Общества Обмен Личность. Труды по социальной антропологии - Марсель Мосс

ее с санскритским словом rah, ratih[823] — «дар», «подарок», «приятная вещь». Res должна была быть прежде всего тем, что доставляет удовольствие кому-нибудь другому[824]. С другой стороны, вещь всегда отмечена печатью, меткой собственности семьи. Понятно поэтому, что из этих вещей mancipi торжественная традиция[825] mancipatio, создает правовую связь. Поскольку в руках accipiens она еще остается в какой-то степени принадлежащей «семье» первого собственника, она сохраняет связь с ним и связывает теперешнего обладателя вплоть до того момента, когда последний будет освобожден выполнением договора, т. е. компенсаторной передачей вещи, денег или услуги, которая свяжет, в свою очередь, первого участника договора.

Схолия

Понятие силы, внутренне присущей вещи, впрочем, никогда не исчезало из римского права в двух отношениях: в воровстве, furtum, и договорах, re.

Что касается воровства[826], то действия и обязанности, которые оно влечет за собой, прямо вытекают из силы вещи. Ей самой присуща aeterna auctoritas[827], которая дает себя знать, когда она украдена, и навсегда. В этом римская res не отличается от собственности у индусов или хайда[828].

Договоры re образуют четыре наиболее важных правовых договора: заем, передача на хранение, заклад и коммодат[829]. Некоторые договоры, не получившие названия, в частности те, которые мы считаем наряду с продажей источником происхождения самого договора — дар и обмен[830], также называются re. Но это было неизбежно. Действительно, даже в наших теперешних правовых системах, как и в римском праве, здесь невозможно выйти[831] за рамки более древних норм права: надо, чтобы была вещь или услуга, чтобы был дар и чтобы вещь или услуга обязывали. Очевидно, например, что отмена дарения по причине неблагодарности, относящаяся к позднему римскому праву[832], но постоянно присутствующая в наших собственных правовых системах, является институтом нормального, можно сказать, естественного права.

Но это лишь отдельные факты, характерные только для некоторых договоров. Наше утверждение носит более общий характер. Мы считаем, что в древнейшие эпохи римского права не могло быть ни одного случая, где акт traditio res[833] — все равно, в устной или письменной форме — не был бы одним из основных. Римское право, впрочем, всегда колебалось в этом вопросе[834]. Если оно провозглашает, что торжественность обмена или хотя бы договоров необходима, как это предписывают архаические правовые системы, которые мы описали, если оно утверждало nunquam nuda traditio transfert dominium[835], то оно и провозглашало также в столь позднюю эпоху, как эпоха Диоклетиана[836] (298 г. н. э.): Traditionibus et usucapionibus dominia, non pactis transferuntur[837]. Res, поставка или вещь — основной элемент договора.

Кроме того, все эти оживленно дебатируемые вопросы — проблемы словаря и понятий, которые, учитывая скудость древних источников, нам весьма трудно разрешить.

До этого пункта мы достаточно уверены в достоверности нашего фактического материала. Однако, вероятно, допустимо двинуться еще дальше и открыть юристам и лингвистам широкую дорогу возможных исследований, которые в конце концов, вероятно, подведут к воссозданию целой правовой системы, уже исчезнувшей ко времени Двенадцати Таблиц, а может быть, и раньше. Другие правовые термины помимо familia, res также нуждаются в углубленном изучении. Мы наметим ряд гипотез, возможно, не очень значительных по отдельности, но в совокупности способных составить достаточно весомое целое.

Почти все термины договора и обязательства и определенная часть форм этих договоров, вероятно, близки к системе духовных связей, созданных силой traditio.

Сначала участник договора выступает как reus[838]; это прежде всего человек, получивший res другого и ставший в этом качестве его reus, т. е. индивидом, связанным с ним самой вещью, точнее, ее духом[839]. Этимология была уже предложена. Ее часто отвергают как не имеющую никакого смысла — напротив, смысл в ней есть, притом весьма ясный. Действительно, как отмечает Хирн[840], reus первоначально является генитивом на os от res и заменяет rei-jos. Это человек, находящийся под властью вещи. Правда, Хирн и Вальде, который следует за ним[841], переводят здесь res как «судебный процесс», a rei-jos — как «вовлеченный в судебный процесс»[842]. Но этот перевод носит произвольный характер и содержит предположение, что термин res прежде всего относится к судебной процедуре. Напротив, если принять наше толкование, при котором всякая res и всякая traditio res — это объект «дела», публичного «судебного процесса», становится понятным, что значение «вовлеченности в процесс» будет, наоборот, вторичным. Тем более значение «виновный» для reus является еще более производным, и мы проследим генеалогию значений в направлении прямо противоположном тому, которым обычно следуют. Скажем так: 1) индивид, «находящийся во власти вещи»; 2) индивид, «вовлеченный в дело», вызванное traditio вещи; 3) наконец, «виновный» и «ответственный»[843]. С этой точки зрения все теории «квазипреступления», происхождения договора, nexum и actio несколько проясняются. Сам факт владения вещью ставит accipiens’a в неуверенное положение квазивины (damnatus, nexus, aere obaeratus[844]), духовной неполноценности, морального неравенства (magister, minister)[845] перед лицом поставщика (tradens).

Мы связываем также с этой системой идей некоторые древнейшие черты еще практикуемой, хотя и не понятой формы mancipatio[846], купли-продажи, которая станет emptio venditio[847] в древнейшем римском праве. Во-первых, обратим внимание на то, что она всегда содержит traditio[848]. Первый владелец, tradens, демонстрирует свою собственность, торжественно отказывается от своей вещи, отдает ее и таким образом покупает accipiens. Во-вторых, этой операции соответствует mancipatio в собственном смысле. Тот, кто получает вещь, берет ее в свою manus[849] и не только признает ее принятой, но признает самого себя проданным вплоть до оплаты. Вслед за осторожными римлянами принято рассматривать одну mancipatio и понимать ее только как вступление во владение, но существует множество симметричных вступлений во владение вещами и лицами в одной и той же операции[850].

С другой стороны, дискутируется, и очень давно, вопрос о том, соответствует ли emptio venditio[851] двум раздельным актам или одному. Видимо, у нас есть основания считать, что их два, хотя они могут непосредственно следовать друг за другом при продаже за наличные. Подобно тому как в более ранних правовых системах существует дар, за которым следует ответный дар, в древнем римском праве имеет место назначение на продажу, за которым следует оплата. Таким образом, нетрудно понять всю систему и, более того, существующие в ней оговорки[852].

Действительно, достаточно только отметить торжественные формулы, которыми пользовались: формула mancipatio, связанная