Избранные труды. Том IV - Олимпиад Соломонович Иоффе

Наряду с законодательством и его кодификацией, в этот же период бурно развивалась юридическая доктрина – как специальная, так и общефилософская. Проблема сущности права и исследование его фундаментальных вопросов занимает такой широкий объем в общефилософской и правовой науке, что целые группы ученых разных стран обращаются к их решению. Поэтому, вместо отдельных юридических концепций, формируются правовые школы, оказавшие серьезное влияние на разрешение чисто практических задач.

Приход буржуазии к власти был идеологически отражен школой естественного права, представлявшей собой не столько юридическое, сколько общефилософское учение, в рамках которого развивались различные взгляды – от либерально-умеренных до бескомпромиссно-радикальных.

От природы все люди равны. Такова суть естественного права. Но позитивное право вводит юридическое неравенство людей. Оно должно быть поэтому изменено в соответствии с естественным правом. Такова цель будущих юридических кодификаций, осуществляемых законодательной властью под воздействием борьбы за торжество естественного права. Собственность создается трудом человека и поэтому не может быть отделена от него. Договор есть акт обмена и отличается от благотворительности тем, что носит возмездный характер. На основе общественного договора создается государство. Если одна из сторон этот договор не соблюдает, другая сторона может его расторгнуть. Кормление детей – обязанность естественного права, а передача им наследства – государственное и гражданско-правовое соблюдение этой обязанности. Но в семейных отношениях главенство принадлежит мужчине, и тем самым равенство естественного права заменяется неравенством. Стабильность государства обеспечивается разделением трех властей: законодательной, исполнительной, судебной. Пока такое разделение сохраняется, государство выступает как орган стабилизации равенства. При его нарушении беззаконие начинает вытеснять принцип законности (Локк, Руссо, Монтескье).

Хотя школа естественного права не была сугубо правовым, и тем более гражданско-правовым учением, в части идеала восходящего капитализма ей фактически удалось формировать едва ли не все наиболее существенные начала, ставшие на длительное время фундаментальными и незыблемыми для буржуазного гражданского и государственного права.

Непосредственной реакцией на школу естественного права как отражение идей Французской буржуазной революции явилась историческая школа права как отражение специфического немецкого процесса взаимного приспособления интересов феодального юнкерства, с одной стороны, и буржуазного собственника, с другой.

Наиболее видным представителем исторической школы был Савиньи, которого хотя и нельзя считать первым глашатаем ее идей, но который выразил их с максимальной адекватностью и последовательностью, распространив эти идеи прежде всего и главным образом на область гражданского права. Выступая по конкретному вопросу – в связи с предложением Тибо разработать общегерманское уложение, Савиньи заявил, что законодатель не может создать право, что, подобно языку, право возникает и развивается постепенно, в результате органического развертывания «народного духа» и что задача законодателя состоит не в издании единого уложения, а в фиксировании посредством законодательных норм тех результатов, к которым народ уже пришел и которые получили соответствующее духовное проявление. С этой точки зрения наиболее совершенной формой права являются обычаи, и по утверждению Пухты, другого сторонника исторической концепции, законодательство должно представлять собой не что иное, как способ закрепления обычного права, которое несет в себе правовое убеждение народа и проявляет себя независимо ни от деятельности отдельных людей, ни от активности законодателя. Но если право народа коренится в его правовых убеждениях, говорили сторонники исторической школы, то Бог является единственным источником права, а различие, существующее в правовых системах отдельных народов, представляет собой лишь отражение их различных миссий, возложенных Богом на каждого из них.

Абсолютные правовые убеждения, выражающие у каждого народа возложенную на него миссию, есть простое переложение в область права «абсолютной идеи» Гегеля, поступательное движение которой обнаруживает через самое себя свои собственные начала. Свойственный этим убеждениям «историзм» есть не что иное, как абсолютное «я» Шеллинга, возведенное им в ранг первопричины исторического развития искусства, науки, права. Не лучше обстоит с потусторонней, мистической непостижимой сущностью права, которая сродни кантовской «вещи в себе», не доступной ни чувственному восприятию, ни человеческому сознанию.

Практически же всеобщим, прирожденным и равным естественным правам противопоставляются незыблемые, фундаментальные предписания институтов, допускавших лишь постепенную их модификацию, но не немедленную замену новой правовой системой. Понятно, что такие установки не могли оставаться актуальными на сколько-нибудь длительное время, ибо сама жизнь, неустанно движущаяся вперед, вытесняла устаревшие правовые формы и заменяла их новыми. Даже в немецкой юридической литературе, главном прибежище исторической школы, она в середине XIX в. почти целиком вытеснена. Но вместе с тем, одно из периферийных положений исторической концепции – трактовка права как средоточия воли, сферы свободного ее проявления – приобретает основополагающее значение для формулирования нового направления в правоведении – так называемой волевой теории.

Она имела весьма широкое распространение и долгое время не сходила со сцены во многих странах, включая Россию, где ее особенно настойчиво поддерживал Трубецкой, определявший право как совокупность норм, предоставляющих и одновременно ограничивающих внешнюю свободу субъектов в их взаимных отношениях. Центральной фигурой среди сторонников этой теории считается Виндшейд, вокруг взглядов которого преимущественно концентрируются устремленные против нее критические аргументы.

Право в смысле правомочия или субъективного права состоит, по Виндшейду, в том, что правопорядок издает приказ об известного рода поведении и вручает этот приказ в свободное распоряжение тех, в чью пользу он был издан. Ему и предоставляется решать, воспользоваться ли этим приказом. Тем самым право сделалось его правом. Власть воли, господство воли, или, по выражению Виндшейда, дозволенности воли и есть субъективное право. Уже ознакомление с изложенной теорией объясняет и причины ее соответствия фритредерскому капитализму. Автономия собственности, свобода договора, сведение государственных функций к чисто охранной деятельности с перемещением центра тяжести на личную активность субъектов – все это полностью укладывается в рамки волевой теории и логически вытекает из ее содержания.

По мере приближения к концу XIX в. чаша весов все более склоняется к возможности государственного вмешательства в правовую сферу, и как только это начало происходить, волевая концепция отступила на задний план, уступив доминирующее положение теории интереса.

Иеринг, ее родоначальник, утверждал, в противоположность Савиньи, что право создается не помимо, а в процессе ожесточенной борьбы. Но так как исход всякой борьбы определяется преимуществом одной из борющихся сил, то право не могло бы восторжествовать, не опираясь на силу: политика права есть политика силы. Он обрушивается также на волевую концепцию, говоря, что если цель права в субъективном смысле состоит во власти воли, то лишенные воли, например душевнобольные, не могут иметь права. Но так как все-таки права за ними признаются, то, вероятно, потому, что не воля, а интерес составляет цель и предпосылку права, и, следовательно, права суть юридически защищенные интересы, или, как отмечал Муромцев, один из русских сторонников Иеринга, право соотносится с потребностями жизни, как средства к цели. А раз право есть юридически защищенный интерес, то с тем большей прочностью должны быть защищены юридически признанные интересы самого государства, и, как всеобщие интересы, они допускают в случае необходимости прямое государственное вмешательство в автономные отношения отдельных лиц.

Наряду с общей проблемой сущности права, буржуазные юристы должны были разрешить еще одну проблему – разделение их правовой системы на публичное и частное право. И это тоже вызывало ожесточенные споры.

Так, Савиньи проводил различие между ними по целевому признаку: в публичном праве целью является целое, а отдельный человек играет подчиненную роль в отличие от частного права, где отдельный человек является целью сам по себе, и все обращенные к нему правоотношения относятся к его существованию лишь как средство. Ориентированная на удовлетворение общих или частных целей, концепция Савиньи соответствовала духу времени. Но, как говорили противники, Савиньи употреблял понятие цели, не разъясняя его, и это делало его теорию трудноприменимой.

Иеринг, следуя своей теории интереса, различал общий и частный интерес и, соответственно, разграничивал публичное и частное право. Но, по его мнению, одного интереса недостаточно для размежевания двух частей правовой системы. Соответственно частное право определяется как самозащита интересов, а публичное – как защита интересов по воле государства.

Ленель, сторонник волевой концепции Виндшейда, говорил, что всякое право ущемляет волю государства, а при посягательстве на частное право ущемляется также воля управомоченного лица. Нормы права приказывают устранять правонарушения. Но если последние посягают на частное право, требуется еще