Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 году) - Илья Викторович Никифоров

если «мягкое право» не избрано сторонами в качестве основного статута (п. 1 ст. 28), эти нормы могут применяться арбитрами в качестве субсидиарного источника права. Об использовании обычая делового оборота в качестве источника права говорит и ст. 5 ГК РФ, однако она найдет непосредственное применение лишь в случае, если отношения сторон регулируются российским законодательством. В силу же пункта 3 статьи 29 торговые обычаи могут и должны учитываться арбитрами в любом деле, рассматриваемом на территории Российской Федерации вне зависимости от материального статута, применимого к существу спора. Справедливо и обратное: наличие в контракте указания на то, что решение должно приниматься с учетом деловых обычаев, само по себе не рассматривается как мандат арбитров принимать решение исключительно на основе lex mercatoria, в отрыве от конкретной национальной системы права.

В качестве применимого права стороны могут обозначить не только какую-либо национальную правовую систему, но и систему транснациональных норм, например, международную конвенцию, которая принята, но не вступила в силу, либо не применяется для государств, участниками которых являются стороны. Либо рекомендательный документ, такой как ИНКОТЕРМС [60] — правила толкования терминов международной торговли, либо общие правила определенного вида сделок. Часто встречаются ссылки на принципы толкования международных коммерческих договоров УНИДРУА [59]. В отсутствие подобного выбора сторон арбитры самостоятельно выбирают правовую систему или системы, нормы которых могут применяться. Однако как следует из аккуратного выбора в тексте (применительно к сторонам — выбор норм права, применительно к арбитрам — выбор правовой системы), выбрать без отсутствия на то мандата, — прямого указания сторон на вненациональную правовую систему, — сами арбитры не вправе. Следует также отметить, что выбор права сторонами — одно из краеугольных полномочий международного арбитража, поэтому делегировать это полномочие какому-либо иному органу, например, компетентному органу в смысле рассматриваемого Арбитражного Регламента, стороны не должны. Это положение можно часто встретить в трудах комментаторов. В частности, статья 2(d) Типового закона о международном торговом арбитраже ЮНСИТРАЛ [54] не предусматривает дискреции иного органа, например, арбитражного института, в выборе применимого правопорядка, в отличие, например, от возможности выбора места арбитражного разбирательства. Впрочем, и сам выбор места разбирательства привносит элементы регулирования lex arbitri. Еще менее логичным представляется предоставление права сделать такой выбор третьему лицу, не являющемуся арбитражным институтом.

Вторая поправка внесена в пункт 1 данной статьи и касается определения арбитражным судом применимого права в том случае, когда стороны не сделали такого выбора. Если в первоначальном тексте 1976 года трибуналу предписывалось сделать выбор регулирующего права путем применения коллизионных положений международного частного права, которые считаются применимыми в данном деле, то в пересмотренном варианте нет упоминания ни о коллизионных нормах, ни о международном частном праве. Как представляется, арбитражному суду предоставлена полная свобода в определении критериев выбора применимых уложений. Эти изменения дают гибкость в русле теорий автономии арбитража. Сторонам следует предоставить свободу принятия решения о тех нормах, которые, по их мнению, следует применять к их отношениям, и трибунал должен иметь соответствующую свободу определения норм, которыми руководствуется, при условии, что это не противоречит желанию сторон. [28]

В отсутствие волеизъявления сторон по вопросу материального статута арбитраж обязан избрать «право» (т. е. обратиться к конкретной национальной системе), а не какие-либо иные источники[9].

Иными словами, в этой части Регламент был модернизирован, допустив прямой выбор права (direct choice of law; voie directe). Теперь арбитры имеют возможность непосредственно обратиться к правопорядку, который в силу наиболее тесной связи с существом спора или иных обстоятельств будет надлежащим применительно к конкретному правоотношению.[16] Это относится как к материальным, так и процессуальным нормам. Нет необходимости ссылаться на нормы коллизионного права, обосновывать выбор последних в качестве предварительного вопроса. Свой выбор, однако, пусть даже и «прямой», арбитры всегда должны аргументировать. Такой подход совместим и с отечественным Законом о международном коммерческом арбитраже. [67]

В пункте 2 комментируемой статьи предусматривается возможность разрешения споров по праву справедливости или в порядке «дружеского» посредничества. Такая модель нередко задействована в спортивном арбитраже. Практика арбитража ex aequo et bono распространена в сфере спортивного арбитража (проведение состязаний, контракты клубов с игроками), а также при разбирательстве тяжб между членами закрытых профессиональных сообществ, клубов, гильдий (антиквары, ювелиры и т. д.). В «традиционном» коммерческом арбитраже такие процессы довольно редки — например, в практике МТП по этим правилам рассматривается одно дело из 200–300, т. е. менее 1 % дел. Выбирать, однако, подобный способ разрешения споров надо с осмотрительностью, так как он должен допускаться не только правилами арбитража и соглашением сторон, но и легитимироваться применимым процессуальным законом в месте арбитража, а также законом страны, где может испрашиваться приведение в исполнение признание арбитражного решения.

Принципы добра и справедливости (ex aequo et bono) и дружеского посредничества (amiable compositeur)[17] в качестве формата разбирательства и основания для вынесения решения можно считать вершиной автономии воли. Вынесение решения на основании ex aequo et bono — т. е. по справедливости, а не по нормативным установлениям допускается лишь при наличии особой договоренности сторон об этом. По своей воле арбитры не могут «оторваться» от правовой системы и вынести решение на основании исключительно внутреннего убеждения. Арбитражный суд принимает решение ex aequo et bono или в качестве "дружественного посредника" лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это.

По определению Рабочей группы Французского национального комитета МТП дружеское посредничество — это особая миссия, в соответствии с которой арбитр разрешает спор согласно закону и принципам права, при этом он может модифицировать действие определенных диспозитивных правовых норм.[18]

В ст. 28 Закона о международном арбитраже [67] не включен п.3 исходного текста Типового закона ЮНСИТРАЛ, который гласит: «Арбитражный суд принимает решение ex aequo et bono или в качестве "дружественного посредника" лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это». В соответствии с Европейской конвенцией 1961 г. [58] (ст. VII) одной договоренности сторон не достаточно, чтобы наделить арбитров компетенцией действовать в качестве «дружеских посредников», решать «по добру и справедливости» — необходимо, чтобы это допускалось применимым законом. Можно сделать вывод, что при проведении разбирательства на территории России данный порядок не легитимен,[19] в то время как препятствий к приведению в исполнение на территории РФ решений вынесенных «по справедливости» иностранным третейским судом не имеется. С этим постулатом нельзя согласиться. Принципы добра и справедливости являются основной частного права, закреплены в ГК РФ (ст. 9, 10 — добросовестность и недопустимость злоупотребления). В силу свободы договора экономические операторы вольны договориться о порядке разрешения споров. Умолчание на этот счет в законе лишь создает предпосылки