Из пережитого - Юрий Кириллович Толстой

состав которого входили нормы как частного, так и публичного права. Основу цивильного права составляли Законы XII таблиц, которые охватывали и публичное, и частное право. Вычленение цивильного права происходило не по характеру охватываемых им норм, а по составу участников регулируемых отношений: цивильное право регулировало отношения с участием исконных римских граждан – квиритов. Никому, однако, не придет в голову на этом основании исключать цивильное право из системы римского права.

Заметим, кстати, что само деление права на публичное и частное получило обоснование в трудах классических римских юристов I–III веков н. э., то есть через пять и более веков после появления в V веке до н. э. Законов XII таблиц. Нелишне также напомнить, что деление права на публичное и частное не носит универсального характера. Его не было в период феодализма, правовая система которого покоилась на сословно-корпоративном принципе, его не знает мусульманское право, формально оно не закреплено в странах, подверженных влиянию англосаксонской системы права.

В силу прямого указания закона гражданское законодательство регулирует отношения не только между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, но и с их участием (см. абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК). Таким образом, для одного из участников отношение может быть предпринимательским, а для другого – нет. Типичный тому пример – отношения розничной купли-продажи. Для продавца это отношение предпринимательское, а для покупателя, вступающего в него в целях удовлетворения потребительских нужд, – нет. Вопрос этот имеет не только теоретическое, но и сугубо практическое значение, в том числе для установления законодательства, которое подлежит применению к регулированию указанного отношения, а также для определения условий ответственности его участников. Так, на практике неоднократно возникал вопрос, какое законодательство подлежит применению к отношениям по долевому участию в строительстве: можно ли применять к ним законодательство об инвестициях или законодательство о защите прав потребителей, а если и то и другое, то как их размежевать? Попытка решения этого вопроса предпринята в Федеральном законе от 30 декабря 2004 года. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости». В п. 9 ст. 4 Закона предусмотрено, что к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином – участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство РФ о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

Вопрос же об условиях ответственности сторон – застройщика и участника долевого строительства – за нарушение обязательств по договору в ст. 10 Закона оставлен открытым (решен лишь вопрос об объеме ответственности). По-видимому, он должен решаться в соответствии с общими правилами гражданского законодательства об условиях ответственности за нарушение обязательств, закрепленными в ст. 401 ГК.

Поскольку гражданин заключает договор для удовлетворения своих потребительских нужд, он несет ответственность при наличии вины, но при этом действует презумпция вины лица, нарушившего обязательство, – в данном случае гражданина – участника долевого строительства (п. 1 ст. 401 ГК). Что же касается застройщика, то, поскольку он занимается предпринимательской деятельностью, его ответственность за нарушение обязательства является повышенной – она покоится не на началах вины, а на началах риска. Иными словами, застройщик отвечает не только за вину, но и за случай, он освобождается от ответственности, если докажет, что надлежащее исполнение обязательств оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК).

Как видим, вопрос о том, как отразить в законодательстве специфику предпринимательских отношений, далеко не праздный. При этом речь не идет о том, чтобы сузить сферу гражданско-правового регулирования, а о том, чтобы состыковать нормы, рассчитанные на предпринимательскую деятельность, к какой бы отрасли права и законодательства они ни относились. Необходимо при этом учитывать, во-первых, идет ли речь об отношениях по организации предпринимательской деятельности или по ее осуществлению и, во-вторых, имеются ли в виду отношения, в которых на обеих сторонах выступают предприниматели, или отношения, в которых одна сторона – предприниматель, а другая предпринимателем не является.

Эти вопросы действительно заслуживают внимания, каких бы взглядов на систему права и на соотношение гражданского и предпринимательского права ни придерживаться. Нельзя сказать, что эти вопросы удовлетворительно решены в действующем законодательстве. Главное препятствие видится в том, что до сих пор не найден оптимальный баланс соотношения государственного регулирования экономики с использованием стоимостных рычагов.

В конечном счете мы до сих пор не определились, как в сфере экономики должны соотноситься различные формы собственности: публичная и частная. Если в годы красногвардейской атаки на капитал все сплошь бездумно национализировали, то в годы так называемой перестройки впали в обратную крайность – все подряд приватизируем, мотивируя это тем, что лишь такой путь обеспечивает появление эффективного собственника. В действительности же он во многих случаях ведет к разграблению общенационального достояния, консервации успешно работавших предприятий и разворовыванию их основных фондов, утечке капиталов за рубеж, возрастанию пропасти между бедностью и богатством, росту социальной напряженности, чреватой взрывом.

Не определились мы и в поисках оптимальных организационно-правовых форм юридических лиц – как коммерческих, так и некоммерческих. Не смолкают призывы к массовому акционированию унитарных предприятий, а то и к полному отказу от предприятий как одной из основных организационно-правовых форм юридического лица под предлогом того, что эта форма во всех случаях якобы неэффективна.

Позиция Е. А. Суханова в вопросе об оптимальных путях перехода к эффективной рыночной экономике крайне противоречива. С одной стороны, он категорически против, чтобы имущество вводили в гражданский оборот социальные образования, наделенные лишь ограниченными вещными правами, характеризуя право оперативного управления как «искусственно созданное для нужд огосударствленной плановой экономики», равно как и против расщепления собственности, которое «привело бы к неизбежному конфликту интересов двух собственников». Далее автор продолжает, что этот конфликт неизбежно разрешался бы в пользу наиболее сильного собственника, что означало бы юридически «разгосударствление» имущества, признававшегося государственной собственностью. Поскольку, однако, подобный ход развития событий противоречил бы тогдашним политико-идеологическим представлениям, «действующий российский закон рассматривает правомочия государственных и муниципальных предприятий на закрепленное за ними имущество как ограниченное вещное право». Выходит, таким образом, что право оперативного управления, по крайней мере в условиях огосударствленной плановой экономики, отнюдь не было искусственным правовым образованием. Его появление было продиктовано как вполне определенными правно-политическими соображениями, так и самой структурой плановой экономики, дабы избежать конфликта двух собственников, изначально «застолбить», что у государственного имущества есть только один собственник. Поскольку же ограниченное вещное право за государственными и муниципальными предприятиями признает и действующий закон (что нельзя оспорить), то это право тем более не может быть отнесено к искусственным правовым образованиям. Самое любопытное, что это право сохранилось и тогда, когда от государственной собственности отпочковалась муниципальная собственность, причем