Правосудие в современной России. Том 1 - Екатерина Владимировна Михайлова

работника и взыскивать в его пользу средний заработок за время вынужденного прогула? Получается, что суд должен просто отказать работнику в иске о восстановлении на работе, оставив при этом полностью без каких-либо последствий допущенное нанимателем нарушение законодательства о труде (ч. 3 ст. 32 ТК РБ)?

В этой связи стоить заметить, что Постановление 2001 г. № 2 содержало на данный счет совсем другие — императивные — формулировки: «суд изменяет дату его увольнения» (ч. 1 п. 23), «работнику взыскивается средний заработок» (ч. 2 п. 23), «суд должен изменить и дату увольнения» (ч. 2 п. 36), «суд изменяет дату увольнения… и взыскивает утраченный заработок» (ч. 3 п. 36). Правда, нужно оговориться, что сама по себе императивность характера приведенных формулировок еще не означает, что отраженный в п. 23, ч. 2, 3 п. 36 Постановления 2001 г. № 2 подход является правильным по существу, это указывает лишь на более выгодную текстуальную редакцию положений Постановления 2001 г. № 2 по сравнению с предписаниями Постановления 2023 г. № 9.

В-четвертых, возникают большие сомнения, что изложенные в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 разъяснения относительно взыскания в пользу работника утраченного заработка отвечают смыслу той нормы, на которую в этом разъяснении присутствует ссылка, — ч. 2 ст. 244 ТК РБ. Согласно ч. 2 ст. 244 ТК РБ «при незаконном переводе, перемещении, изменении существенных условий труда, отстранении от работы работнику выплачиваются по решению органа, рассматривавшего трудовой спор, средний заработок за время вынужденного прогула или разница в заработке за время выполнения нижеоплачиваемой работы».

Однако в нашем случае имели место не незаконные перевод, перемещение, изменение существенных условий труда, отстранение от работы, а незаконное увольнение. Незаконному увольнению посвящена ч. 1 ст. 244 ТК РБ. При этом в соответствии с ч. 1 ст. 244 ТК РБ сумма среднего заработка за время вынужденного прогула подлежит взысканию в пользу работника «в случаях восстановления работника на прежней работе», между тем в анализируемом нами случае работник, как указано в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9, восстановлению на работе не подлежит.

В ч. 1 ст. 244 ТК РБ говорится о взыскании в пользу работника среднего заработка, в то время как в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 — утраченного заработка (термин «утраченный заработок» в свое время использовался и в ч. 3 п. 36 Постановления 2001 г. № 2, чем, вероятно, и можно объяснить его появление в Постановлении 2023 г. № 9). Очевидно, что средний заработок и утраченный заработок не одно и то же. Средний заработок — это вознаграждение за труд, которое относится к прошедшему времени (т. е. определяется на основе уже известных показателей) и методика расчета которого нормативно закреплена (в частности, гл. 7 ТК РБ и Инструкцией о порядке исчисления среднего заработка, утвержденной постановлением Министерства труда РБ от 10.04.2000 № 47).

Утраченный же заработок — это вознаграждение за труд, которое относится к будущему времени (т. е. тот размер вознаграждения, который работник мог бы получить за свой труд, если бы продолжал работать). Методики его расчета не существует, потому что размер такого заработка весьма проблематично точно вычислить (так как заранее невозможно предугадать, какие премии (доплаты) у работника будут в будущем, какова будет его производительность труда, сколько дней он будет находиться в состоянии нетрудоспособности и т. п.), соответственно, и доказать в суде размер утраченного заработка будет крайне сложно.

Наконец, ч. 1 ст. 244 ТК РБ предусматривает взыскание в пользу работника среднего заработка за время вынужденного прогула, под которым, как видно из смысла нормы, понимается период времени со дня незаконного увольнения работника до дня восстановления его на работе. Однако третье предложение ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 понятием «время вынужденного прогула» не оперирует, при этом из содержания разъяснения очень сложно понять, за какой именно период там подразумевается взыскание утраченного заработка, потому что в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 присутствует указание фактически на два временных периода — на период времени, необходимый для соблюдения месячного срока предупреждения, и на период времени в виде собственно месячного срока предупреждения.

Вероятно, в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9 имеется в виду первый из двух упомянутых периодов времени, но тогда возникает вопрос, допустимо ли этот период считать временем вынужденного прогула, так как суд не восстанавливает работника на работе (и по смыслу данных высшей судебной инстанцией разъяснений орган правосудия даже не должен указывать в своем решении на то, что работник должен считаться восстановленным на работе до новой, определенной судом, даты увольнения), а лишь изменяет ему дату увольнения.

Для сравнения, в ч. 2 п. 23 Постановления 2001 г. № 2 речь шла о взыскании в пользу работника среднего (а не утраченного) заработка, был четко определен период, за который средний заработок подлежал взысканию («за период, на который продлен трудовой договор в связи с изменением даты увольнения»), а также присутствовала ссылка на ст. 244 ТК РБ в целом, без указания ее конкретной части (средний заработок взыскивается «по правилам, установленным ст. 244 ТК РБ»).

Таким образом, резюмируя все изложенные выше сомнения относительно разъяснений, содержащихся в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления 2023 г. № 9, можно сказать, что несоблюдение нанимателем ч. 3 ст. 32 ТК РБ при увольнении работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ представляет собой не только нарушение порядка увольнения, но и увольнение работника в отсутствие необходимого для этого основания. А увольнение работника без законного основания в соответствие с ч. 1 ст. 243 ТК РБ влечет восстановление судом работника на прежней работе. При этом мы полагаем, что восстановление работника на работе в описанной ситуации является не только правильным с формальной-юридической точки зрения, но и наиболее целесообразным по своей сути способом разрешения трудового конфликта.

Ведь после восстановления работника на работе у нанимателя еще раз появится возможность оценить все «за» и «против» относительно необходимости изменения существенных условий труда именно данному конкретному работнику. И не исключено, что от своего намерения осуществить такие изменения наниматель может отказаться. Но даже если отказа нанимателя от данного намерения и не произойдет, то предоставление работнику полноценной (т. е. в полном соответствии с ч. 3 ст. 32 ТК РБ) возможности обдумать вопрос о продолжении или прекращении трудовых отношений в контексте изменения существенных условий труда позволит работнику принять по этому вопросу полностью взвешенное решение, и вполне может быть, что оно будет в пользу продолжения трудовых отношений.

§ 4. Отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда и его доказывание в суде

Необходимым условием увольнения работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК РБ является наличие его отказа от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда. Однако этому важнейшему юридическому факту — отказу работника от продолжения работы — должного внимания в Постановлении 2023 г. № 9 не уделено, в частности не освещены вопросы о том, в какой момент времени отказ может быть совершен, в какой внешней форме он может выражаться, как между сторонами спора распределено