Портреты заговорили… - Юрий Кириллович Толстой

законодательство близкого многим из нас Израиля, в числе источников которого законодательные акты, принятые еще до образования самого государства Израиль. До настоящего времени действует ряд ордонансов, принятых, когда Палестина находилась под британским мандатом, а некоторые законы, хотя и с изменениями, сохранились со времен Османской империи. Наряду с этим важным источником гражданского права Израиля являются религиозные законы, особенно в сфере, регулирующей брачно-семейные отношения.

В настоящее время мои взгляды на соотношение права и законодательства, систему права и систему законодательства сводятся к следующему. Система права, как и система законодательства, многомерна и рукотворна. В системе права существуют первичные, вторичные, третичные и прочие правовые образования. Нет никаких оснований для противопоставления системы права и системы законодательства. Такое противопоставление ведет к подмене права правосознанием, еще не получившим санкции законодательной власти, призывам руководствоваться принципами права, пренебрегая законом, который вроде бы устарел, хотя и никем не отменен, наделению судебных органов несвойственными им (в континентальной системе права) правотворческими функциями, расшатыванию принципа разделения властей, а в конечном счете – к произволу.

Не приходится говорить о полной юридической однородности ни одной отрасли права. Комплексность в той или иной степени присуща каждой из них. В ходе работ по совершенствованию любой отрасли права не нужно стремиться к ее стерильной чистоте – эта цель недостижима. Ее невозможно достигнуть и применительно к гражданскому праву, поскольку открытым остается вопрос, как гражданское право соотносится с частным. В последнее время попытки разобраться в нем предприняли Е. А. Суханов и Н. Д. Егоров – первый в учебнике гражданского права, второй – в статье, специально посвященной понятию гражданского права. Эти попытки не увенчались успехом, поскольку оба автора в конечном счете не ставят знака равенства между частным и гражданским правом. В состав частного права они включают не только гражданское право, по-видимому, в качестве ведущего его подразделения, но и такие подразделения, как семейное, трудовое, жилищное право, право по охране и использованию природных ресурсов и ряд других, комплексный характер которых не вызывает сомнений. Разумеется, они включают их в состав частного права не целиком, а лишь в цивилистической части, но тогда между частным и гражданским правом нужно поставить знак равенства и различать их незачем. Именно так и поступает М. И. Брагинский, позиция которого более последовательна. По существу же вся троица (М. И. Брагинский, Н. Д. Егоров, Е. А. Суханов) склоняется к тому, что универсальным является деление права на публичное и частное, а все остальное – от лукавого. Эту позицию в предвоенной дискуссии о системе права отстаивал С. Н. Братусь, который, однако, впоследствии от нее отказался[106]. Но и эта позиция уязвима, поскольку этой дихотомии придерживаются далеко не все системы права, причем не только в истории, но и современности.

Гораздо большее значение как при познании системы права, так и при переводе основных положений различных отраслей права на язык правовых норм мы придаем установлению применительно к каждой отрасли законодательства той меры соотношения норм публичного и частного права, которая была бы для нее оптимальной. Иными словами, магистральный путь совершенствования гражданского и смежных с ним отраслей законодательства должен состоять не в разобщении норм публичного и частного права, а в их стыковке, с тем чтобы они действовали в одной упряжке, а не схлестывались друг с другом.

Но ведь именно к этому и призывали «чистых» цивилистов В. В. Лаптев и его сторонники. Сбои в ходе работ по кодификации гражданского законодательства, которые становятся все более ощутимыми и отрицательно сказываются на качестве этих работ, во многом объясняются тем, что эти призывы своевременно услышаны не были.

Другая причина состоит в том, что в ходе кодификационных работ крайне важно не допускать забегания вперед, не тешить себя иллюзиями, будто у нас уже сложились зрелые, вполне цивилизованные рыночные отношения[107]. Мы слишком дорого заплатили за эти иллюзии в ходе проведения гайдаровских реформ, которые строились на том, что рынок все расставит по своим местам и что влияние государства на экономику должно быть резко ограничено.

К сожалению, под несомненным влиянием этих идей оказались и разработчики ныне действующего Гражданского кодекса, особенно первой и второй его частей. Нет необходимости доказывать, что эти установки, как и проводившиеся на их основе реформы, с треском провалились. Весь мировой опыт, в том числе и отечественный, свидетельствует о том, что воздействие государства на экономику, особенно в нынешних условиях, должно быть резко усилено.

Так уж случилось, что основная нагрузка по нынешнему совершенствованию гражданского законодательства выпала на долю тех, кто в свое время внес ощутимый вклад в подготовку действующего Гражданского кодекса, от которого они и сами, если судить по многочисленным объяснительным запискам, далеко не в восторге.

Крайне важно, чтобы наши, теперь уже далеко не молодые капитаны наконец осознали, что нельзя дважды наступать на одни и те же грабли и ставить телегу впереди лошади. Иными словами, не нужно чрезмерно забегать вперед и моделировать законы в расчете на отношения, которых еще нет, а предпосылки ближайшего их появления туманны[108]. Кроме того, нужно осознать, что магистральный путь развития нашего законодательства – это путь стыковки норм публичного и частного права, а не путь их разобщения.

Но ведь именно таким путем и предлагали двигаться В. В. Лаптев, В. К. Мамутов и их сторонники. Еще раз обратим внимание на то, что позиции хозяйственников и чистых цивилистов значительно ближе, чем это может показаться на первый взгляд. Вспомним труды А. В. Венедиктова о собственности и юридических лицах, С. Н. Братуся – о юридических лицах, М. М. Агаркова, И. Б. Новицкого и М. И. Брагинского – об обязательствах, В. К. Райхера – о договорной дисциплине, P. O. Халфиной – о договоре, О. С. Иоффе – о соотношении плана и договора и многих других цивилистов. Легко можно убедиться в том, что в этих трудах публично-правовая составляющая выступает на равных с частноправовой, а то и превалирует над ней. Дело за тем, чтобы положения, обоснованные в этих трудах (разумеется, с учетом нынешних реалий), закрепить в виде правовых установлений, в том числе на уровне кодифицированных законодательных актов. На этих путях и должно происходить сближение цивилистического и хозяйственно-правового направлений в юридической науке, преподавании и законотворчестве.

Отметим, что расширение предмета гражданского права за счет включения в него корпоративных отношений, как бы их ни трактовать, является откликом законодателя на рекомендации юридической науки. В их числе не только усилия Е. А. Суханова, который многократно ратовал за то, чтобы указанные отношения на законодательном уровне