Ни одна демократия не длится вечно - Эрвин Чемерински

Ирония в том, что растущая приверженность Верховного суда следованию каждой букве Основного закона помогает разъяснять обществу необходимость принятия новой Конституции. В 2022 году в решении по делу «Стрелковая ассоциация штата Нью-Йорк против Бруена» (New York State Rifle and Pistol Association v. Bruen) [1] Верховный суд постановил, что вторая поправка запрещает регулирование продажи оружия, за исключением тех его видов, которые существовали в 1791 году или, возможно, в 1868-м. С тех пор нижестоящие суды отменили федеральные законы, запрещающие лицам, находящимся под ограничительным судебным приказом[66], владеть оружием [2] и продажу или владение оружием без серийных номеров [3], а также запреты на полуавтоматическое оружие, которое часто использовалось при открытии стрельбы в местах массового скопления людей [4]. Суды заявили, что такие виды регулирования недопустимы, поскольку их не существовало в 1791 году, когда была принята вторая поправка. Конечно, в 1791 году практически не было никаких законов о защите женщин от домашнего насилия, не существовало «оружия-призрака»[67] и не было такого понятия, как AR-15[68]. Опросы показывают, что большинство людей отвергают жесткие ограничения суда на принятие необходимых мер по регулированию оборота оружия. Чем в большей мере Верховный суд суживает рамки конституционности, считая, что они охватывают только то, что было в 1787, 1791 или 1868 годах или о чем люди думали в те времена, тем больше общество будет осознавать, что нам нужна новая Конституция, соответствующая реалиям мира, в котором мы живем сегодня.

Во-вторых, в соответствии со статьей V Конституции штаты могут потребовать созыва конституционного конвента, который конгресс будет обязан созвать. Эта процедура никогда не использовалась, но, как описано ранее в этой главе, Конституция прямо ее предусматривает. Альтернативно конгресс может созвать конституционный конвент самостоятельно, как это было в 1787 году. Эта история поучительна тем, что создала прецедент того, как может быть проведен конституционный конвент.

Ключевым вопросом станет принцип формирования и выбора его делегатов. Конечно, имеется соблазн повторить опыт 1787 года, когда каждый штат направлял на конвент свою делегацию. Однако это было бы серьезной ошибкой. Такой подход, как и в 1787 году, побудил бы членов этих делегаций отстаивать — по большей части — интересы только своих штатов. Именно такая ориентация привела ко многим изъянам действующей Конституции: делегаты с Юга боролись за сохранение рабства, представители малых штатов добивались равного представительства в сенате, а законодательные собрания штатов выбирали сенаторов. Если представительство в конституционном конвенте будет распределяться по штатам, новая Конституция, вероятно, унаследует худшие черты нынешнего документа — такие, как сохранение коллегии выборщиков и равного представительства штатов в сенате.

Какая может быть альтернатива? Я предлагаю, чтобы при созыве конституционного конвента конгресс установил, что делегатов назначает президент, обеспечив равное число демократов и республиканцев. Либо несколько лиц — президент, спикер палаты представителей и лидер большинства в сенате — могли бы совместно назначать делегатов. Можно даже рассмотреть вариант избрания делегатов на конвент. Хотя точное число не принципиально, я предлагаю 55 делегатов — столько же, сколько было в 1787 году. Это число символически связывает нас с нашим же прошлым, достаточно мало, что позволит им работать эффективно, и — одновременно — достаточно велико для отражения разнообразия общества. Конвент должен подготовить проект новой Конституции в течение двух лет. Любой срок будет условным, но выделенного времени должно хватить для вдумчивого обсуждения, не допуская при этом затягивания процесса. Новым создателям Конституции предстоит принимать сложные решения, но в определенный момент им придется сделать окончательный выбор.

Главной задачей нового конституционного конвента должно стать укрепление демократических основ американского государства. Мы можем сохранить многие положения действующей Конституции, хотя статьи о рабстве, безусловно, следует из нее исключить. Многие аспекты Конституции доказали свою эффективность, включая базовую систему разделения властей и защиту многочисленных гражданских прав. Следует сохранить разделение власти на законодательную, исполнительную и судебную ветви. Необходимо перенести в новый документ многие права, закрепленные в поправках к Конституции. Следует восполнить существующие пробелы — отсутствие прямого указания на право судебного надзора и право на частную жизнь. Но главное — конвент должен сосредоточиться на устранении недостатков нынешней Конституции, прямо угрожающих американской демократии.

Как только проект документа будет готов, начнется процесс ратификации. Здесь мое предложение более радикально: мы должны провести общенациональное голосование, как это делают другие страны, чтобы утвердить новый документ. Предоставление права утверждения штатам ограничит возможности для реформ. Штаты, которые получают выгоду от коллегии выборщиков и равного представительства в сенате, никогда не ратифицируют документ, уменьшающий их политическое влияние, каким бы справедливым и заслуженным это ни было. Конституция, выдвигающая на первый план права штатов, не будет изменена самими штатами, которые извлекают для себя выгоду из этого принципа.

Нынешняя Конституция не предусматривает механизма общенационального референдума. Статья V гласит, что изменения в Конституции требуют одобрения трех четвертей штатов. Я предлагаю — и считаю это принципиально важным — чтобы ратификация проводилась всем народом через общенациональный референдум, а не правительствами штатов. Есть прецедент пересмотра или замены Конституции без соблюдения предусмотренных ею процедур изменений. Статьи Конфедерации, предшествовавшие Конституции, требовали единогласного согласия штатов для изменений, но Конституция в статье VII предусмотрела возможность ее принятия при одобрении тремя четвертями штатов [5]. Новая Конституция должна предусматривать ее принятие, если за нее проголосует большинство избирателей США.

Чтобы это предложение не казалось надуманным, профессор права Йельского университета Ахил Амар убедительно доказывал, что Конституцию следует толковать как предоставляющую народу не прописанное в ней прямо право изменять ее [6]. Он утверждает, что простое большинство американских избирателей могло бы изменить Конституцию через что-то вроде общенационального референдума. Он обосновывает свои доводы в первую очередь формулировками положений самой статьи V. В ней, по его мнению, перечислены единственно возможные способы, с помощью которых правительство и другие властные органы могут изменить Конституцию, но она не ограничивает право народа вносить в нее поправки. Профессор права Гарвардского университета Ричард Фэллон утверждал, что американский народ имеет моральное право изменять Конституцию без соблюдения процедур, предписанных статьей V [7].

В конечном счете мы должны помнить, что нынешняя Конституция была принята без соблюдения того, что предписывалось Статьями Конфедерации. Следовательно, принятие новой Конституции не требует обязательного соблюдения положений существующего документа.

Многие читатели могут инстинктивно возразить, что попытка заменить Конституцию немыслима в условиях глубокой политической поляризации страны. Однако в 1787 году раскол в обществе был не меньшим. Нью-Йорк ратифицировал Конституцию с перевесом всего в три голоса (30 против 27), Вирджиния — с перевесом в десять голосов (89