Ни одна демократия не длится вечно - Эрвин Чемерински

что управление этим обществом должно происходить согласно документу, который крайне сложно изменить? Профессор Гарварда Лоуренс Трайб лаконично формулирует этот вопрос: «Почему нация, считающая, что законность определяется согласием управляемых [субъектов], решило выстраивать свою политическую жизнь в соответствии с обязательствами, взятыми по принятому людьми первоначальному соглашению, которое оказалось обязательным для их потомков и намеренно структурированным так, чтобы его было трудно изменить?» [11]

Отцы-основатели сознательно сделали изменение Конституции трудным делом — чтобы предотвратить наступление тирании большинства. Если бы структура правительства основывалась только на законах, это могло бы привести в кризисные времена к получению им диктаторских полномочий. Если бы индивидуальные свободы защищались лишь законами, правительство, наделившее само себя такими полномочиями, могло бы эти свободы упразднить. Если бы сроки полномочий определялись законом, а не Конституцией, те, кто в какой-то момент находится у власти, могли бы их изменять так, чтобы как можно дольше сохранить власть.

Таким образом, подобные положения Конституции отражают попытки общества защитить свои самые важные ценности. Удачную аналогию можно найти в древнегреческом мифе об Одиссее и сиренах [12]. Одиссей, опасаясь смертельно опасного пения сирен, приказал привязать себя к мачте, чтобы противостоять искушению. Его матросы залепили свои уши воском, тогда как Одиссей, привязанный к мачте, слышал губительную песню, но при этом остался невредим. Несмотря на мольбы самого Одиссея освободить его от пут, матросы, четко следуя первоначальному приказу их вождя, оставили его связанным. Его жизнь была спасена, потому что он осознавал свою слабость и заранее обезопасил себя от возможных негативных последствий. Конституция — это попытка общества «связать себе руки», ограничить свою способность поддаваться слабостям, которые могут навредить его же ценностям. История показывает, что сиюминутные страсти зачастую заставляют людей жертвовать даже основными принципами свободы и справедливости. Конституция защищает общество от него самого. В ней перечислены основные ценности — регулярные выборы, разделение властей, индивидуальные права, равенство — и сделано так, чтобы внесение в них каких-либо изменений было крайне затруднительным.

Аналогия между Конституцией и Одиссеем привлекательна, но неточна: Одиссей сам приказал связать себя, тогда как Конституция «связывает» будущие поколения. Эта аналогия становится еще менее точной, если учесть, что создатели Конституции были белыми мужчинами-собственниками, обладавшими достаточно малыми знаниями о том обществе, в котором сами жили. И тем более они совершенно не знали о том, что будет представлять собой общество нашего времени. Проблема не только в том, что никто из живущих сегодня не участвовал в утверждении Конституции. Большинство из нас даже не имело прямых предков, которые проживали бы в то время в этой стране; а те люди, чьи потомки сегодня населяют США, скорее всего, не имели никакой возможности участвовать в ее разработке и ратификации. Таким образом, мы должны воспринимать Конституцию как документ, намеренно сконструированный с глубоким уклоном в пренебрежение мнением и волей большинства.

Я не ставлю под сомнение решение отцов-основателей максимально затруднить внесение изменений в Конституцию. Это соответствует природе всех конституций и является правильным подходом. Однако где та граница, которая определяет, насколько легким или трудным должен быть процесс внесения поправок? Профессор права Йельского университета Стивен Картер отмечал, что «статья V практически стала мертвым текстом» [13]. Усложнить процедуру внесения поправок — разумно, но нынешняя Конституция делает этот процесс практически невозможным.

Тщательное изучение протоколов дебатов 1787 года показывает, что отцы-основатели намеревались сделать Конституцию трудной для изменения, но не настолько, насколько это у них вышло [14]. Никто не предполагал, что внесение поправок станет почти невозможным. Более того, некоторые создатели Конституции считали, что она будет даже слишком легко изменяемой [15]. Другие, включая Александра Гамильтона, использовали слово «легкий», описывая желаемый метод внесения поправок [16]. Томас Джефферсон, не присутствовавший на конвенте, выступал против сакрализации Конституции, опасаясь, что это укрепит «взгляд на нее как на священную реликвию, которую следует сохранять в максимально приближенном к первоначальному состоянии», что сделает «американцев неохотно изменяющими свою Конституцию, даже в случае внесения разумных поправок, необходимость которых может выявить время и практический опыт» [17].

Конституция стала реакцией на недостатки Статей Конфедерации, которые она заменила: Статьи требовали единогласного одобрения штатов для внесения изменений, чего так никогда и не произошло [18]. Делегаты Конституционного конвента видели в этом серьезный недостаток и не хотели его повторять [19]. Они считали, что создают более легкие пути для внесения изменений.

Отцы-основатели также руководствовались личными интересами, желая защитить свое творение. Они опасались, что, если изменения потребуют единогласия штатов, «другой конвент может однажды отменить весь документ (как они сами поступили со Статьями Конфедерации), тогда как работающий механизм внесения поправок оставит бо́льшую часть структуры [Конституции] нетронутой» [20]. Предусмотрев два метода внесения и два метода ратификации, новая Конституция обеспечила более легкие пути для внесения поправок по сравнению с тем, что было в период действия Статей Конфедерации.

История разработки и принятия отцами-основателями процесса внесения поправок на Конституционном конвенте весьма интересна. Конвент «принял как данность необходимость механизма для будущих изменений Конституции», поэтому дебаты сосредоточились на поиске лучших процедур и разумных ограничений возможных поправок [21]. В ходе обсуждений делегаты с самого начала согласились рассмотреть возможность разрешить штатам изменять Конституцию без одобрения конгресса.

Однако, согласившись с этими базовыми принципами, создатели Конституции уделили крайне мало внимания разработке процесса внесения поправок. Фактически они проигнорировали этот вопрос, посвятив ему меньше всего времени среди всех основных своих дискуссий [22]. Еще в конце июля, спустя месяцы работы конвента, делегаты оставались «равнодушными к вопросам, связанным с процессом ратификации поправок».

Когда обсуждение процесса внесения поправок наконец началось, некоторые аргументировали его необходимость как способ повышения стабильности новой государственной системы путем защиты штатов от возможных злоупотреблений федеральным законодательным органом своими полномочиями [23]. Делегат от Массачусетса Элбридж Джерри (чье имя вошло в историю — именно он явился создателем термина «джерримендеринг») заявил, что «новизна и сложность эксперимента требуют периодического пересмотра. Перспектива такого пересмотра придаст государству промежуточную стабильность» [24]. Аналогично делегат от Вирджинии Джордж Мейсон отметил, что «лучше предусмотреть [внесение поправок] легким, регулярным и конституционным способом, чем отдавать [изменения] на волю случая или делать их через насилие» [25]. После согласия включить в Конституцию процедуру внесения поправок ее создатели вернулись к рассмотрению всего проекта лишь в конце августа, ближе к завершению конвента. Первоначальный вариант процедуры внесения поправок предусматривал единственную возможность — созыв конвента по требованию двух третей штатов [26].

Но некоторые делегаты считали такой подход слишком сложным и выступали за бо́льшую роль конгресса в этом процессе. Александр Гамильтон указывал на трудности внесения изменений в Статьи Конфедерации [27]. Он предлагал наделить конгресс правом