Ни одна демократия не длится вечно - Эрвин Чемерински

Более того, суд пояснил, что для оспаривания закона, разрешающего смертную казнь, обвиняемому «потребовалось бы доказать, что законодательный орган Джорджии принял или сохранил закон о смертной казни, предвидя его расово дискриминационный эффект» [43]. Эти требования невозможно выполнить на практике.

Судебная практика однозначно устанавливает, что одного лишь доказательства дискриминационного воздействия недостаточно для подтверждения нарушения принципа равной защиты; необходимо также доказать наличие дискриминационного умысла [44]. В чем же заключается ошибочность требования Верховного суда доказывать наличие дискриминационного умысла? Во-первых, оно искажает саму цель применения принципа равной защиты. Согласно этому принципу, следует оценивать последствия предпринимаемых государством действий, а не только соответствующую мотивацию. Государство не должно иметь возможности действовать способом, наносящим непропорциональный ущерб расовым меньшинствам, независимо от причин таких действий. Во-вторых, это требование создает практически непреодолимые процессуальные барьеры. Доказать субъективный умысел государственных чиновников крайне сложно, поскольку решения часто принимаются коллегиально без фиксации в протоколах каких-либо мотивов, а современные формы дискриминации редко выражаются открыто. В-третьих, такой подход игнорирует системный характер расового неравенства, позволяя сохранять де-факто дискриминационные практики под видом «нейтральных» решений.

В деле «Вашингтон против Дэвиса» Верховный суд, вводя требование о доказательстве дискриминационного умысла, заявил, что цель Положения о равной защите заключается в «предотвращении дискриминационных действий властей по расовому признаку» [45]. Однако суд так и не обосновал тезис, что внимание должно уделяться исключительно мотивам правительства, а не последствиям его действий. Напротив, принцип равной защиты должен оцениваться с учетом как намерений, так и результатов. Ключевым должен быть вопрос: создают ли действия государства ситуации, в которых проявляется расовое неравенство (или неравенство по другим критериям)? Если это так, то как минимум правительство должно предоставить достаточное обоснование недискриминационности своих действий. Лоуренс Трайб точно сформулировал эту мысль: «Цель Положения о равной защите — не искоренять „нечистые помыслы“, а гарантировать полную меру человеческого достоинства для всех. Меньшинства также могут пострадать, когда власти просто равнодушны к их страданиям или лишь не замечают, как предшествующая официальная дискриминация способствовала этому и как нынешние официальные действия будут это увековечивать» [46].

Требование Верховного cуда о доказательстве дискриминационного умысла ведет к игнорированию проблемы бессознательной предвзятости. Законодатели и чиновники крайне редко открыто выражают дискриминационные мотивы — большинству законов можно найти внешне нейтральное обоснование [47]. В результате многие нормативные акты, имеющие как дискриминационные цели, так и последствия, остаются в силе исключительно из-за сложностей доказывания подобного умысла. Как отмечают исследователи, в частности Чарльз Лоуренс, эта проблема особенно актуальна, поскольку расизм часто носит бессознательный характер и именно такой «бессознательный расизм лежит в основе многих случаев непропорционального эффекта государственной политики» [48].

Главная проблема с требованием доказывать дискриминационный умысел заключается в том, что оно фокусируется исключительно на осознанных предубеждениях, полностью игнорируя неосознанные когнитивные искажения [52]. Требование демонстрации дискриминационного намерения для установления наличия признаков классификации тех, к кому вводимый в действие акт будет относиться, не учитывает современные научные данные о скрытых предрассудках.

Как убедительно показали Кристин Джоллс и Касс Санстейн, «традиционное антидискриминационное право часто оказывается неспособным выявить скрытую предвзятость, даже когда она приводит к неравному обращению» [53].

Современные исследования так называемых имплицитных ассоциаций[60] дают основания полагать, что законы, воздействие которых носит неравный характер применительно к разным расовым группам, возникают не случайно, а отражают неявные — возможно, даже неосознаваемые — дискриминационные внутренние установки отдельных конкретных личностей. Иначе говоря, в обществе с долгой историей дискриминации следует предполагать, что многие законы с дискриминационным эффектом, вероятно, мотивировались скрытыми предубеждениями их авторов [54]. Этот формалистический подход существенно ограничил применение принципа равной защиты в борьбе с расовой дискриминацией. Достаточно рассмотреть несколько характерных примеров разницы в наказании за преступления, связанные с распространением и хранением [разных видов одного и того же запрещенного вещества][61].

В 1990-х и 2000-х годах наказания за употребление [одного вида запрещенного вещества] были до 100 раз строже, чем другого, хотя речь шла об одном и том же веществе. Это приводило к вопиющей расовой дискриминации. Как отмечает организация The Sentencing Project, «в 1994 году среди осужденных за хранение [одного вида запрещенного вещества] 84,5 % составляли афроамериканцы, 10,3 % — белые и 5,2 % — латиноамериканцы… Среди осужденных за хранение [другого вида того же запрещенного вещества] было 58 % белых, 26,7 % афроамериканцев и 15 % латиноамериканцев. Результатом различий в санкциях за хранение и распространение [разных видов одного и того же запрещенного вещества] стали расовые диспропорции и то, что чернокожие мужчины и женщины в среднем отбывают более длительные сроки заключения, чем белые» [55].

В Калифорнии цветные составляют более 98 % лиц, отправленных в тюрьмы штата за хранение [одного вида запрещенного вещества] с целью сбыта. С 2005 по 2010 год афроамериканцами были 77,4 % осужденных по этим статьям, при этом лишь 6,6 % населения штата относились к этой расе. Аналогичные цифры по латиноамериканцам — 18,1 %, по белым — всего 1,8 %. В то же время среди осужденных за преступления, связанные с [другим видом того же запрещенного вещества], подавляющее большинство составляют белые.

Попытки доказать, что это проявление неравенства — нарушение принципа равной защиты — провалились, поскольку суды требовали доказательств дискриминационного умысла при введении соответствующих уголовных санкций [56]. Закон имел существенный дискриминационный эффект — намного больше афро- и латиноамериканцев оказывались в тюрьмах, но суды не предоставили им средства правовой защиты. Как отметил Дэвид Скласки, «наказания по федеральным законам за [хранение и распространение первого вида запрещенного вещества] представляют собой классический случай бессознательного расизма» [57]. В 2010 году конгресс уменьшил степень этого неравенства, хотя и не устранил его полностью, приняв Закон о справедливом правосудии.

Еще один случай неравенства, созданного требованием доказывать дискриминационный умысел, касается применения смертной казни. Рассматривая дело «Макклески против Кемпа», Верховный суд постановил, что доказательства наличия признаков дискриминации при применении смертной казни недостаточно для демонстрации нарушения принципа равной защиты [58]. Многочисленные исследования доказали наличие непропорциональности по расовому признаку при вынесении смертных приговоров [59]. В общенациональном масштабе доля чернокожих осужденных, ожидающих казни, равна примерно 42 %, в то время как чернокожие составляют только 13,6 % всего населения США [60]. Несомненно, эта статистика отражает существование предвзятости прокуроров — часто бессознательной — при их решении требовать смертной казни или присяжных при вынесении приговора. Но решение по делу «Макклески против Кемпа» и требование доказать дискриминационный умысел делают невозможным оспаривание этой практики на основании нарушения принципа равной защиты.

Я выбрал эти примеры — назначение наказаний за [хранение и распространение разных видов