Ни одна демократия не длится вечно - Эрвин Чемерински

свои должности, пока их поведение является безупречным, и в установленные сроки получают вознаграждение за свою службу, которое не может быть уменьшено во время их пребывания в должности». Но что означает «занимают свои должности»? Некоторые утверждают, что конгресс мог бы установить правило, согласно которому после 18 лет судья Верховного суда переходит в старший статус, продолжает получать ту же зарплату, работает судьей Федерального апелляционного суда и заседает в Верховном суде только в случае необходимости — например, при отводе основного судьи или при появлении вакансии [26]. Таким образом, судьи продолжали бы занимать свою должность, просто они не были бы постоянными членами Верховного суда.

В конгрессе уже вносились законопроекты, вводящие такого рода ограничения сроков. Например, проект Закона о стандартах пребывания в должности и модернизации выхода на пенсию судей Верховного суда (сокращенно TERM — The Supreme Court Tenure Establishment and Retirement Modernization Act) устанавливает 18-летний срок полномочий для судей Верховного суда и предусматривает процедуру, по которой президент назначает нового судью каждые 2 года [27].

Законодательный подход к ограничению сроков полномочий имеет влиятельных сторонников, но я сомневаюсь в его соответствии Конституции — особенно в применении к действующим судьям. Можно ли действительно считать, что судьи занимают свою должность, если они больше не служат в Верховном суде? Должность, на которую они были назначены и утверждены, — это именно место судьи Верховного суда США. Безусловно, все нынешние судьи вступили в должность с ожиданием, что она останется пожизненной, как это было всегда. Изменение этого правила законодательным путем во время их пребывания в должности кажется сомнительным. А если ограничения сроков будут применяться только к будущим судьям, пройдет очень много времени, прежде чем они дадут какой-либо эффект. Судьям Барретт, Горсач, Джексон и Кавано около 50 лет, и, скорее всего, они останутся в суде на десятилетия.

Отмена решений Верховного суда, подрывающих демократический процесс. Верховный суд может отменить любое свое предыдущее решение. На протяжении американской истории, и особенно в последние годы, Верховный суд неоднократно отменял свои вердикты. Уже упоминавшееся дело «Роу против Уэйда» вылилось в гарантию конституционного права на аборт, которая сохранялась до тех пор, пока предыдущее решение не было отменено новым решением — уже по делу «Доббс против „Организации женского здоровья Джексона“» [28]. Суд десятилетиями разрешал программы так называемых позитивных действий[59] в колледжах и университетах, пока не отменил эти решения, постановив, что подобные меры нарушают принцип равной защиты прав и противоречат Конституции [29].

Некоторые ключевые решения Верховного суда, подрывающие демократический процесс, могут быть отменены. Суд мог бы пересмотреть свое решение по делу «Объединенные граждане против Федеральной избирательной комиссии» (которое постановило, что корпорации могут тратить неограниченные суммы денег на финансирование избирательных кампаний) и вновь разрешить ограничивать использование средств из корпоративных бюджетов на эти цели [30].

Аналогично суд мог бы признать ошибочным свое решение по делу Rucho v. Common Cause и разрешить федеральным судам рассматривать иски о соответствии Конституции конкретных случаев партийного джерримендеринга [31]. Он мог бы пересмотреть свои решения по Закону об избирательных правах, чтобы значительно расширить его действие и даже восстановить положения, которые ранее были признаны неконституционными [32].

Согласно закону, конгресс не может отменять решения Верховного суда. Но суд может сделать это самостоятельно.

Расовое равенство. Не существует простого пути достижения справедливости в расовых вопросах и преодоления тяжкого наследия рабства и долгой истории расовой дискриминации в стране. Однако если бы я мог внести одно изменение в конституционное право для укрепления принципа равной защиты, то отменил бы требование доказывать дискриминационный умысел для подтверждения дискриминации в том или ином случае. Достаточным должно считаться доказательство того, что закон или государственная политика приводят к любой форме неравенства по расовому признаку. За последние 40 лет Верховный суд неоднократно постановлял, что демонстрация дискриминационного характера мер, вытекающих из действий государства, сама по себе недостаточна для признания их расовой дискриминацией. Для доказательства дискриминации требуется установить, что эти действия были умышленными и имели дискриминационную цель [33]. Требование доказывать умысел для констатации нарушения принципа равной защиты существенно ограничило наши возможности использовать Конституцию для выстраивания более справедливого общества. Все это можно изменить, если суд признает свою ошибку и отменит эти прецеденты.

Доказательство дискриминационного характера решений государственных органов имеет критическое значение для определения сферы действия Положения о равной защите. Во многих случаях законы, в которых расовая принадлежность прямо не упоминается, применяются таким образом, что дискриминируют меньшинства или оказывают на них непропорционально большое негативное воздействие. Однако существующих доказательств часто недостаточно, чтобы подтвердить дискриминационный умысел со стороны властей [34].

Согласно действующей правовой практике, государство не обязано давать «расово нейтральное» объяснение таким последствиям. Фактически обычно властям достаточно лишь продемонстрировать разумность своих действий [35]. Чтобы доказать наличие какой-либо классификации членов общества по признаку расы или хотя бы переложить бремя доказывания на государство с требованием представить не связанное с расой обоснование своих мер, необходимо установить дискриминационный умысел [36].

Дело «Вашингтон против Дэвиса» (Washington v. Davis) стало ключевым прецедентом, закрепившим это требование [37]. Соискатели на службу в полиции Вашингтона должны были сдавать экзамен, при этом статистика показала, что афроамериканцы проваливали его значительно чаще белых. Однако Верховный суд постановил, что одного доказательства дискриминационного эффекта недостаточно для подтверждения наличия в этом требовании расовой дискриминации.

Судья Байрон Уайт, формулируя позицию большинства, указал, что для признания нарушения принципа равной защиты необходимо доказать «расово-дискриминационную цель» — даже если закон (как в случае с вашингтонским) приводит к явным дискриминационным последствиям в отношении цветного населения [38]. Суд пояснил, что дискриминационный эффект «сам по себе не запускает применение правила, согласно которому расовые классификации подлежат строжайшей проверке и могут быть оправданы лишь наиболее вескими основаниями» [39]. Иными словами, законы, выглядящие на первый взгляд нейтральными (т. е. не содержащие в себе явных указаний расового характера), будут подвергаться проверке по стандарту более строгому, чем их соответствие принципу рационального обоснования (при котором они почти гарантированно сохранят силу), только при наличии доказательств дискриминационного умысла.

Верховный суд неоднократно подтверждал этот принцип «недостаточности дискриминационного эффекта» для доказательства факта расовой классификации. Так, в решении по делу «Макклески против Кемпа» (McCleskey v. Kemp) суд постановил, что доказательства дискриминационного эффекта при применении смертной казни недостаточно для констатации нарушения принципа равной защиты [40].

Статистика убедительно демонстрировала расовое неравенство при вынесении смертных приговоров [41], однако суд указал, что для доказательства нарушения принципа равной защиты обвиняемому «необходимо было доказать, что лица, принимавшие решения по его делу, действовали с дискриминационным умыслом» [42]. Поскольку подсудимый