Логика защиты. Прикладное пособие по уголовным делам - Александр Мельчаев

на детей. Что доказало мотив – у них уже были судимости за такие фокусы (мошенничества с выплатами), осужденная пыталась на них неоднократно жаловаться. Этот мотив вылез только в кассации, а первоначально играла убийственная логика: негативные черты потерпевшего и свидетеля не важны, не их судим, да и они нам подписку давали о недопустимости дачи ложных показаний, потому врать не могут[43].

Итак, «поливать» потерпевшего можно, но только если это обоснованная защитная тактика с конкретной целью.

Аморальность потерпевшего

Разбираем поведение потерпевшего дальше, тем более что оно неплохо сочетается с поиском смягчающих обстоятельств.

Условная адвокатская тактика «игра от потерпевшего» имеет смысл в целом ряде ситуаций.

Самый мягкий вариант – это дела, в которых потерпевший действительно пострадал, но все же и у него «рыльце в пушку», что нужно использовать в защите.

Итак, ищем смягчающее обстоятельство.

Признаки

Противоправное и аморальное поведение потерпевшего, послужившее поводом для преступления, – это хорошее смягчающее обстоятельство (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК). Оно не имеет четкого арифметического критерия для смягчения наказания (как, например, явка с повинной снижает на треть, а здесь такого нет). Однако такое смягчающее сильно и с точки зрения общечеловеческой морали – судьи это тоже оценивают. А у судьи довольно много механизмов, позволяющих смягчить наказание в тех случаях, когда преступление хотя и полностью вписывается в формальные признаки состава, но вот по-человечески обвиняемого понять как-то можно (та же ст. 64 УК, позволяющая на усмотрение судьи дать наказание ниже низшего).

Первое условие для смягчающего – в действиях потерпевшего должна быть либо противоправность, либо аморальность.

Противоправность – это, понятное дело, нарушение каких-то правовых норм. Самый очевидный пример: потерпевший первым начал драку, первым нанес удар. Бить человека просто так нельзя – это противоправно (ст. 6.1.1. КоАП РФ – административные побои, либо ст. 116 УК РФ – уголовные побои).

А как быть с менее очевидными случаями? Например, нарушение трудового законодательства (невыплата зарплаты) тоже противоправно, но учитывается ли это как смягчающее обстоятельство? Притянуть невыплату зарплаты к поводу побить начальника довольно затруднительно – противоправность начальника есть, но на нее надо реагировать в правовых рамках. Одно дело – ситуативная, резкая противоправность потерпевшего (внезапное обидное оскорбление), другое дело – затянувшаяся история с невыплатой зарплаты, которая явно случилась не внезапно, так что обвиняемый вполне имел возможность свои действия хорошо обдумать.

Тем не менее четкого временного критерия для признания смягчающего обстоятельства нет – длительный конфликт тоже может быть признаком противоправного поведения потерпевшего. Поэтому все, конечно, на усмотрение суда.

Аморальность – более широкое понятие, четко правовыми нормами не регулируемое, поэтому оно более оценочное. Под аморальность хорошо подпадают оскорбления, агрессивное поведение потерпевшего – то есть то, что в рамки очевидного правонарушения вроде не вписывается, но граница очень тонка.

Менее очевидны случаи, когда аморальность прослеживается только с точки зрения общепринятых, должных норм поведения. Например, супружеская измена – вроде закон не нарушен, а как-то нехорошо получается…

Пример: муж неожиданно возвращается из командировки, обнаруживает факт супружеской измены и в ходе последующих драматических событий причиняет незадачливому любовнику тяжкий вред здоровью. Кассационный суд посчитал, что при таких условиях поведение любовника нарушило общепринятые нормы морали и признал в действиях осужденного смягчающее обстоятельство[44].

Не единичный случай, хотя чаще всего ревность судами во внимание не принимается. Но здесь важно не само чувство ревности, которое, конечно, ни о каком смягчающем не говорит. В приведенном примере главное не просто чувство ревности, а событие, при котором оно послужило лишь фоном для провоцирующего поведения потерпевшего.

Всегда, когда суд устанавливает факт личной неприязни между обвиняемым и потерпевшим (в том числе и по мотиву ревности), нужно отслеживать, что было в основе этой неприязни, кто был ее инициатором.

Кстати, есть обоснованное мнение, что «противоправность» смягчает ответственность больше, чем «аморальность». То есть имеет практическое значение, каким именно словом обозначить нехорошее поведение потерпевшего.

Пример: осужденная причинила потерпевшему тяжкий вред здоровью, но сделала она это в ответ на его побои и оскорбления. Суд первой инстанции посчитал действия потерпевшего аморальными и признал соответствующее смягчающее обстоятельство. Но Верховный Суд уточнил, что такие действия потерпевшего не просто аморальны, они противоправны, и внес изменение в приговор со смягчением наказания[45].

Подход этот, однако, не унифицирован. Встречаются решения окружных кассационных судов, которые приводят такую логику: и «аморальность», и «противоправность» указаны в одном пункте УК РФ как единое смягчающее обстоятельство, поэтому неважно, какое слово использовать, ничего это не смягчает.

Но вернемся к условиям для признания смягчающего обстоятельства таковым.

Второе условие – причинно-следственная связь между поведением потерпевшего и совершенным в отношении него преступлением.

Тут все просто – даже если потерпевший является отъявленным негодяем, то это не повод совершать в отношении него преступление.

Для признания смягчающего обстоятельства совершение преступления должно быть некой ответной реакцией обвиняемого (конечно, чрезмерной и неоправданной) на поведение потерпевшего.

В качестве примера вспомним образ из культового фильма «Адвокат дьявола» (1997), когда главный герой, выступая перед присяжными, говорит: «Мой подзащитный мне не нравится, он плохой человек. Но разве только это дает право обвинять его в том, что он не совершал?»

Маячки в конкретных ситуациях

С очевидными ситуациями все понятно – например, потерпевший первым начал драку и в ответ получил телесные повреждения. Либо очень частый случай признания «смягчающего» – нецензурная брань со стороны потерпевшего. Но не всегда все так просто. Иногда из обстоятельств дела приходится вытягивать признаки смягчающего обстоятельства.

Защитника сразу должен настораживать факт совместного употребления обвиняемым и потерпевшим спиртных напитков (ну или любое другое совместное «веселье»). Суды при такой фоновой картине преступления довольно скептично воспринимают довод о том, что потерпевший «первый начал», ведь кто там разберет – драка и оскорбления, чаще всего, были взаимными, только обвиняемый в итоге перестарался.

Но сама ситуация (совместное распитие) не ставит крест на попытке признать смягчающее обстоятельство, а даже наоборот, иногда этому помогает.

Пример: суд первой инстанции отверг довод о противоправности поведения потерпевшего классической ссылкой – была совместная пьянка. При этом суд также установил – была ссора, взаимные оскорбления, драка. Верховный Суд посчитал, что тут есть признаки противоправного поведения потерпевшего и изменил приговор[46].

Следующий маячок – личная неприязнь. Часто суды решают так: была личная неприязнь, а значит, конфликт взаимен – никто никого не провоцировал. Однако проведем четкую грань.

В УК ведь написано – поведение потерпевшего должно быть