Логика защиты. Прикладное пособие по уголовным делам - Александр Мельчаев

Постановления Пленума ВС РФ от 27.09.2012 № 19 «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление».

Провокация

Продолжим придирки к потерпевшему, но уже уровня посложнее. Потерпевший может себя вести так, что в принципе своими действиями полностью обеляет, оправдывает обвиняемого.

Работа с провокацией – очень перспективное направление защиты. Если в деле найти признаки провокации, то можно выбить из него ключевые доказательства, либо полностью сбить весь состав.

Довод о провокации актуален для дел по взяткам, наркотикам, мошенничеству и в принципе там, где была проверочная закупка или оперативный эксперимент. Хотя в таких делах потерпевшего может и не быть, но всегда есть некий персонаж, который своим поведением заставил обвиняемого совершить преступление (даже если это оперативник).

Сам по себе довод защиты о наличии провокации – это как красная лампочка, его обязательно нужно проверять. Совсем не факт, конечно, что доводы подтвердятся, – чаще всего суд их старательно обруливает в приговоре, объясняя, как сотрудники всё правильно сделали и что никакой провокации нет. Но сам по себе довод к проверке обязателен.

И это первый процессуальный маячок – видим, что защита заявляла о провокации, но это всеми игнорируется (ни суд в приговоре никак не упоминает, ни прокурор в заседании никак не реагирует), значит, это отличный повод к отмене приговора.

Пример: дело по взятке, защитник заявлял о признаках провокации и как следствие о недопустимости доказательств, но ни в первой инстанции, ни в апелляции его никто не слушал. Отмена приговора[56].

Основная логика провокации в простой мысли: если бы не действия сотрудников, их агентов или потерпевшего, то никакого преступления вообще не произошло бы. Помним это и выявляем признаки провокации в работе по конкретному делу.

Признаки провокации

Нам нужна конкретика, поэтому оставим в стороне пространные рассуждения Конституционного Суда и Европейского Суда по правам человека (про него чуть далее) о том, как все это нехорошо и как нарушает всякие права, и выделим то, что учитывается в реальной практике.

• Должно быть четко видно, что закупщик (провокатор), взяткодатель, первым предложил сделку, сам настаивал, сам назвал стоимость, предварительно названивал. Требуем запросить сведения о всех предварительных звонках, переписке (а эти сведения всегда обвинение подает выборочно, оставляя только нужные им кусочки).

• Закупщик (провокатор) либо сам является сотрудником полиции (оперативник), либо постоянно участвует в таких вот закупках.

• Должно быть какое-то документальное основание для закупки – рапорт, заявление от закупщика о том, что он желает изобличить преступника. То есть закупка не происходит на пустом месте – сначала поступает сигнал, информация о том, что происходит что-то нехорошее; сигнал оформляется (рапорт, заявление); далее документируется сама закупка. Нет первоначальных документов – значит, нет оснований для закупки (то есть ОРМ проведено без оснований).

• Основания легко создаются, но они должны быть, и это второй маячок – ищем конкретную бумагу-основание. Видим в деле рапорт или заявление – просим допросить составителя. Конечно, допрос оперативника – это дело предсказуемое (естественно, он скажет, что у них была оперативная информация и они ее просто отработали). Но вот допрос закупщика уже может пойти не по плану, хотя с ним, конечно же, провели разъяснительную беседу и пояснили, как и что говорить в суде. Однако это человеческий фактор – мало ли что он ляпнет в суде, защита часто строится на такой вот удаче.

• Видим, что оперативники используют свою любимую уловку – говорят, что у них гостайна и они не могут раскрывать оперативную информацию. Требуем эту информацию проверить (просим суд запросить дело оперативного учета). Процедура сама по себе тоже не особо перспективная (суд либо откажет, либо запросит и ему откажут тоже со ссылкой на гостайну), но нюансы именно в реакции суда (если он отмораживается, не реагирует – это для защиты хорошо, это нарушение аналогичное первому защитному маячку).

Сразу скажем, что нет такого приема, который эффективно пробивает этот щит с гостайной. В итоге всегда действия оперативников признают оправданными, но опять-таки защита играет теми картами, которые есть.

Нам в помощь Обобщение практики ЕСПЧ[57]. Да, мы помним, что такое ЕСПЧ, и понимаем сейчас уровень его авторитета, который он успешно своими политическими делами загнал под плинтус, но это Обобщение сделано нашим Верховным Судом (и оно не отменено). Это он сам, по сути, подтверждает логику работы с провокацией. Поэтому не ссылаемся на то, как они там решают дела в своих цветущих европейских «садах», а ссылаемся на выводы нашего родного Верховного Суда. А там говорятся очень хорошие для защиты вещи – оперативная информация должна быть проверяема.

Повторная закупка

Если в деле было несколько закупок, несколько эпизодов передачи денег или чего-то такого запрещенного, то это еще один маячок. Задаем вопрос – зачем повторно проводили закупку, почему не пресекли сразу преступную деятельность, а фактически поощряли ее этими повторными закупками? Делать так вполне себе можно, но, главное, правильно подшиться бумагами, а это не всегда делается. Проверяем цели закупки – они указаны в постановлении о ее проведении.

Признаки провокации в виде необоснованных повторных ОРМ можно увидеть в деле по следующим маячкам:

• в деле есть постановление о проведении первого ОРМ (проверочная закупка) с четкой целью – например, выявить и задокументировать преступную деятельность конкретного лица;

• проводится первое ОРМ, заявленная в постановлении цель достигнута, но лицо не задерживается (не скрывается, не убегает – его просто не стали задерживать);

• в деле есть второе постановление о проведении ОРМ (проверочная закупка) с такими же целями;

• проводится второе ОРМ, которое достигает тех же самых целей, что и первое ОРМ (выявлена и задокументирована аналогичная преступная деятельность того же самого лица). Никаких других целей не достигнуто – не выявлено другое лицо, не обнаружен источник приобретения наркотиков, не получена никакая новая, значимая для органов информация. Обвиняемый либо опять не задерживается и проводится следующая проверочная закупка, либо задерживается, и цепочка ОРМ прерывается.

Главное в этой ошибке то, что повторная и последующие закупки не дают ничего нового. То есть каждая последующая закупка только множит одно и то же преступление.

Кассационное определение Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 13.12.2023 № 77–1858/2023.

Обобщение правовых позиций Европейского Суда по правам человека по делам, по которым было установлено нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод