Свобода слова: История опасной идеи - Фара Дабхойвала

на публичные выступления заслуживает «максимально жесткого наказания по закону». Однако самое суровое осуждение было высказано в адрес полиции и самосуда со стороны «бдительных граждан», которые нарушили «неприкосновенное конституционное право на свободу слова» активистов. Судьи штатов и федеральные судьи тоже не раз сталкивались с исками по Первой поправке – нередко с пониманием, а также с аргументом (который Верховный суд признал в 1925 г.), что ее действие распространяется и на законы штатов, и на местные законы, а не только на федеральные, поскольку Четырнадцатая поправка 1868 г. (принятая после Гражданской войны) запрещает ограничение общенациональных прав на местном уровне («Ни один штат не может принимать или приводить в исполнение закон, ограничивающий привилегии или иммунитеты граждан Соединенных Штатов»). Те же вопросы прямо поднимались в Верховном суде в 1877, 1882, 1892, 1904, 1907, 1913, 1915 гг. и косвенно затрагивались в другие годы.

В 1907 г. большинство Верховного суда, возглавляемое Оливером Уэнделлом Холмсом, придерживалось традиционной позиции – они утвердили обвинительный приговор демократу и владельцу газеты из Колорадо Томасу Паттерсону, который опубликовал ряд статей с критикой решения Верховного суда своего штата и заявил, что защищает правду. Холмс постановил: это вопрос исключительно штата и Первая поправка к нему неприменима. И даже если бы она действовала, пояснил он, то согласно сложившемуся английскому и американскому праву, восходящему к Блэкстону, свобода печати не распространяется на злоупотребления ею. Первая поправка призвана запретить «предварительные ограничения публикаций», но не карать задним числом за высказывания, «направленные против общественного блага», причем как истинные, так и ложные. Однако двое из его коллег не согласились с этим традиционным взглядом. Джон Маршалл Харлан, на тот момент судья с самым большим стажем службы, высказал особое мнение, заявив, что Первая поправка имеет приоритет перед всеми законами штатов и суждениями об общем благе:

Общественное благо не может превалировать над конституционными привилегиями, и если права на свободу слова и печати являются, по сути, атрибутами национального гражданства, как я считаю, то ни конгресс, ни какой бы то ни было штат с момента принятия Четырнадцатой поправки не могут ни законодательным актом, ни судебным решением ограничить или умалить их. По моему мнению, решение суда нижестоящей инстанции ущемляет права на свободу слова и печати, гарантированные конституцией.

Харлан умер в 1911 г. Менее чем через десятилетие, в разгар «красной угрозы», под давлением усиливающейся борьбы социалистов за свободу слова и на фоне национальных споров вокруг закона о шпионаже, Верховный суд был вынужден вновь рассмотреть эти давно существующие противоположные точки зрения. Однако он не изменил своей позиции принципиально. Все апелляции на основании Первой поправки были отклонены. Излагая единогласное решение суда по делу Баер и Шенка, Холмс признал, что его прежний вердикт по делу Паттерсона был слишком ограничительным. Первая поправка, как он теперь считал, не только запрещает «предварительные ограничения», но и исключает некоторые меры контроля после публикации. Однако на ее реальный охват всегда влияет контекст: высказывание – это действие, а «характер каждого действия зависит от обстоятельств, в которых оно совершается… Обязательная защита свободы слова не распространяется на человека, намеренно кричащего о пожаре в театре, когда его нет, и вызывающего панику». Ключевой вопрос, создают ли конкретные слова в конкретном контексте «очевидную и непосредственную опасность того, что они станут существенным злом, предотвращение которого – право конгресса»? Это решение всегда зависит от «близости и степени». В рассматриваемом деле «в обычных условиях» обвиняемые «имели бы конституционное право» опубликовать свои материалы, но не во время войны, когда действуют положения закона о шпионаже. Элизабет Баер и Чарльз Шенк были заключены в тюрьму. Джейкоб Фроуверк, как и Юджин Дебс, получил 10 лет тюрьмы, Молли Штеймер – 15 лет, а Джек Абрамс и двое его товарищей – по 20 лет. Спустя несколько лет всех четверых депортировали в Советский Союз.

Тем не менее 1919 г. в официальной мифологии Первой поправки принято считать великим моментом ее рождения. Учебники и серьезные правоведы в один голос утверждают, что именно тогда начался «век свободы слова»: это были «первые решения Верховного суда, толковавшие гарантию» свободы печати и слова, закрепленную в Первой поправке. Мы уже видели, что это довольно сомнительное упрощение. Но даже если, как часто делают специалисты по Первой поправке, ограничиться только решениями самого Верховного суда и попытаться выстроить на их основе интеллектуальную родословную современной американской идеологии свободы слова, этот год все равно остается весьма сомнительной точкой отсчета, хотя личности участников процесса довольно интересны.

Среди судей, заседавших в суде в конце Первой мировой войны, наибольшей смелостью отличался пожилой Оливер Уэнделл Холмс. Он был страстным читателем, всегда стремился оставаться в курсе новейших тенденций в политике, экономике, литературе и юриспруденции. В молодости, еще выпускником Гарвардской школы права в 1860-х гг., он познакомился в Лондоне с Джоном Стюартом Миллем и изучал его труды. Теперь, когда ему было за 70, столкнувшись с делами по закону о шпионаже и аргументами в защиту свободы слова, выдвигаемыми ответчиками – социалистами и анархистами, Холмс перечитал трактат «О свободе», а также свежую книгу «Закат свободы в Англии», которую ему рекомендовал молодой английский социалист и начинающий юрист из Гарварда Гарольд Ласки, и книгу самого Ласки «Власть в современном государстве» (1919), где он, как и Милль, выступал за абсолютную свободу взглядов как единственную гарантию прогресса. С начала 1918 г. Холмс вел постоянные беседы и переписку с Ласки, его коллегами по Гарвардской школе права Захарией Чейфи и Феликсом Франкфуртером, блестящим нью-йоркским судьей Лернедом Хэндом, своим новым прогрессивным коллегой Луисом Брандейсом и другими – и постепенно менял прежние взгляды на смысл Первой поправки.

Впервые Холмс сформулировал новые представления в 1918 г., когда остальные члены суда, казалось, были готовы утвердить обвинительный приговор фермерам-социалистам из Южной Дакоты, подавшим петицию губернатору. В итоге никакого решения тогда так и не вынесли, поскольку в последний момент обвинение отозвало дело по формальному основанию. Похоже, это произошло потому, что Холмс уже подготовил (а Брандейс собирался присоединиться) особое мнение, где утверждалось, что Первая поправка должна защищать «мнения и высказывания, которые даже предположительно не могут нанести вред, хотя и идут вразрез с нашими собственными взглядами». По сходным основаниям, пусть Холмс оформил единогласные мнения суда, оставлявшие в силе приговоры Баер, Шенку, Фроуверку и Дебсу (как и Брандейс в другом деле против антивоенного оратора-социалиста), оба они через несколько месяцев выразили несогласие с суровым наказанием Штеймер, Абрамса и их товарищей. По их мнению, «только реальная, непосредственная угроза причинения вреда или явный умысел» оправдывает ограничение свободы высказываний, и «нет оснований считать, что подпольная публикация простой листовки малоизвестным человеком сама по себе может представлять непосредственную угрозу» для проведения