Свобода слова: История опасной идеи - Фара Дабхойвала

До отставки Холмса в 1932 г. они с Брандейсом сформулировали еще ряд знаковых мнений по делам о свободе слова. В 1925 г. Верховный суд утвердил обвинительный приговор нью-йоркскому журналисту-коммунисту Бенджамину Гитлоу, арестованному в 1919 г. и отправленному в тюрьму Синг-Синг за публикацию революционного антикапиталистического манифеста, хотя, как отметил суд, «не было никаких доказательств какого-либо эффекта от публикации и распространения манифеста». И пусть большинство принявших это решение впервые признало давно отстаиваемый аргумент о том, что по Четырнадцатой поправке действие Первой поправки распространяется не только на федеральные законы и постановления, но и на законы штатов и местных властей, суд сохранил традиционную точку зрения, в соответствии с которой свобода слова не относится к таким высказываниям, как «подстрекательство» к революции. Поэтому Гитлоу вернули в тюрьму. «Всякая идея – это подстрекательство», – ответил Холмс в особом мнении: в данном случае речь шла о взглядах небольшого меньшинства, никакой реальной угрозы не было, а значит, не было и причин для их подавления.

Никакая опасность, связанная с высказываниями, не может считаться очевидной и непосредственной, – писал Брандейс двумя годами позже, в другом деле против активиста коммунистического движения, – если только предполагаемый вред не является настолько неотвратимым, что может быть причинен прежде, чем появится возможность для полного обсуждения. Если есть время разоблачить в дискуссии ложь и заблуждения, предотвратить вред путем просвещения, то лекарством должна быть еще большая свобода высказываний, а не навязанное молчание.

Такие красивые мантры, конечно, привлекают внимание. Но с точки зрения американской юриспруденции в области свободы слова, наиболее важным событием межвоенных лет стало вовсе не появление доктрины «очевидной и непосредственной угрозы», а то, что давление социалистической и коммунистической агитации и аргументации вместе с распространением более широких либеральных настроений против преследования антивоенных высказываний наконец вынудили Верховный суд серьезно рассмотреть и частично принять куда более популистское представление о сфере действия Первой поправки. По сравнению с этим новая теория Холмса и Брандейса об «очевидной угрозе» не была подлинным водоразделом. Ее главное достижение заключалось лишь в том, что она просто привнесла часть этих популярных предпосылок в практику Верховного суда. В хорошо подходящей для цитирования форме, в духе Мильтона, Катона, Милля и других более ранних теоретиков, они повторили тезис о том, что свободное и полное обсуждение всегда приводит к истине, и ввели связанную с этим метафору «рынка идей». Именно эта формула, улучшавшая первоначальную формулировку Холмса о «конкуренции на рынке идей», вошла в обиход в 1920-е гг. Как полноценная доктрина свободы слова такая метафора оказалась гораздо менее успешной: лишь в конце 1950-х гг. эта позиция ненадолго стала преобладающей. При жизни Холмса и Брандейса она чаще звучала в особых мнениях и не изменяла точку зрения большинства в судах, которое продолжало смотреть на свободу слова и печати в соответствии с блэкстоновской моделью как на баланс между свободой и вседозволенностью.

Эта формула также не легла в основу более либертарианских «контент-нейтральных» доктрин свободы слова, которых большинство членов суда стали придерживаться с 1960-х гг. и которым следуют по сей день. Причина в том, что эти доктрины опираются на иные принципы. Хотя модель Холмса и Брандейса считала блэкстоновский подход слишком неопределенным (он запрещал любые высказывания с порочным «уклоном»), их собственная теория была просто более четкой его версией – тот же баланс между свободой и вседозволенностью, но с границей в другом месте. Вместо туманного уклона она искала непосредственную, конкретную угрозу, оптимистично предполагая, что все антиобщественные и вводящие в заблуждение высказывания со временем будут разоблачены из-за склонности рынка выявлять истину. Что оставалось прежним, так это презумпция: высказывание представляет собой действие, способное причинить серьезный вред, а вредоносность высказывания должна оцениваться в зависимости от содержания и контекста. Именно поэтому они поддерживали многочисленные обвинительные приговоры за действительно опасные антикапиталистические высказывания, но выступали против осуждения там, где высказывания являлись безвредными. Холмс в особом мнении по делу Гитлоу, как он красноречиво писал Ласки в 1925 г., по сути просто защищал «право осла бредить о диктатуре пролетариата». И для него, и для его коллег ключевым критерием оставался вред.

КОЛЛЕКТИВНЫЕ ПРАВА И КОЛЛЕКТИВНЫЕ ОШИБКИ

Героическая риторика Холмса и Брандейса, а также традиционный акцент на ней заслоняют другие важнейшие аспекты американских дебатов о свободе слова в начале и середине XX в. Поскольку оба судьи просто воспроизводили принятый в англоязычном мире подход к свободе печати как к свободе от вмешательства государства, их решения априори строились на убеждении, что истина неизбежно проявится на свободном рынке идей, а свобода слова – право личности. Однако такой взгляд игнорировал тревогу, которую испытывали многие американцы того времени – ученые, политики и обычные граждане – в отношении вопиющего неравенства капиталистического медиаландшафта и самой природы соотношения индивидуальных и коллективных прав.

Здесь переплетаются две истории. Первая повествует о том, как после Первой мировой войны и «красной угрозы» традиционный для американских социалистов идеал свободы слова, который – как и у их европейских коллег – всегда был инструментом коллективной борьбы (право на забастовку, пикет, бойкот, создание профсоюзов), постепенно вытеснялся менее радикальным представлением о свободе выражения мнений как об исключительно личном, индивидуальном праве.

В своем манифесте 1891 г. Карл Каутский подчеркивал, что свобода печати жизненно необходима для коллективных антикапиталистических действий: для организации труда, связи с рабочими массами, поддержки забастовок и бойкотов. Этой стратегии придерживался профсоюз «Индустриальные рабочие мира» в довоенных битвах за свободу слова. Это была борьба за завоевание политической власти, а не за изменение позиции Верховного суда. Действительно, американские социалисты и коммунисты относились к судебной системе с глубочайшим скепсисом, считая ее антипрофсоюзной и антидемократической, и для этого были веские основания. С конца 1890-х гг. Верховный суд регулярно отменял принятые как в штатах, так и на федеральном уровне законы, регулирующие банковское дело, страхование и другие отрасли, а также демократически принятые нормы о минимальной заработной плате, максимальной продолжительности рабочего дня, безопасности труда, ограничениях детского труда и так далее – под предлогом, что это нарушает якобы конституционное право частного договора. Местные суды также часто вставали на сторону антипрофсоюзных сил. Поэтому апелляции социалистов к Первой поправке имели в первую очередь полемическое, а не стратегическое значение – главной целью всегда было завоевание голосов, изменение законов и использование власти государства для принятия политических решений, сдерживающих капиталистическую эксплуатацию и повышающих социальное благополучие. Кроме того, большинство левых никогда не считали, что права личности должны превалировать над общественным благом. Как объяснял ведущий прогрессивный юрист того времени, именно в этом и