Логика защиты. Прикладное пособие по уголовным делам - Александр Мельчаев

Кассационное определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21.12.2022 № 77–5935/2022.

Апелляционное определение Московского городского суда от 23.06.2022 по делу № 10–10173/2022.

Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25.01.2023 № 77–177/2023 (УИД 37RS0010–01–2021–004617–05).

Кассационное постановление Второго кассационного суда общей юрисдикции от 19.10.2023 № 77–3265/2023 (УИД 76RS0009–01–2020–000107–84).

Постановление Пленума ВС РФ от 27.01.1999 № 1 «О судебной практике по делам об убийстве».

Пункт 9 Постановления Пленума ВС РФ от 27.01.1999 № 1 «О судебной практике по делам об убийстве».

Кассационное определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 08.02.2024 № 77–157/2024 (УИД 23RS0034–01–2023–000389–62).

Оружие и предметы, используемые в качестве оружия

Эти квалифицирующие признаки существенно влияют на уровень общественной опасности преступления.

Например, одно только наличие любого из них принципиально меняет тяжесть ст. 126 УК (похищение человека), превращая относительно мягкую часть первую этой статьи в «посадочную» часть вторую.

Признак «применение оружия» всегда идет в составах совместно с признаком «использование предметов в качестве оружия», но признаки эти разные. Оба признака нужно разграничивать, иногда это может повлиять на размер наказания.

Применение оружия

Это более опасный признак, и само по себе упоминается как отдельное отягчающее обстоятельство (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК). Речь идет о применении именно оружия (а также боеприпасов, взрывных веществ и устройств), а вот использование предметов – это не отягчающее (просто квалифицирующий признак).

Под применением оружия понимается использование того, что официально признано оружием в соответствии с ФЗ «Об оружии»[97] и относительно чего есть заключение эксперта о том, что это именно оружие и что оно годно к применению.

В уголовном деле для вменения этого признака обязательно должно быть соответствующее заключение экспертизы.

В разъяснениях Пленума[98] относительно всех уголовных дел об этом указано не совсем категорично, но на практике без экспертизы в уголовном деле остается слабое звено (которое может быть основанием для изменения приговора). А в разъяснениях Пленума по разбою[99] уже дано категоричное указание, но только для ч. 2 ст. 162 УК.

Именно эксперт в итоге и определяет, является ли конкретный предмет оружием или нет (например, не всякий нож, пусть даже и устрашающего вида, является холодным оружием; не всякий «огнестрел» способен к выстрелу).

Если оружие негодное (например, неспособное к выстрелу или игрушечное) или незаряженное при совершении преступления (и патронов нет и не было), то признак «применение оружия» отсутствует. Как раз в ссылке на разъяснения по разбою этот случай раскрывается подробно.

Предметы в качестве оружия

Использование предметов в качестве оружия встречается в одиннадцати составах. Это значительно более широко толкуемый признак. Предметом может быть вообще все что угодно, главное, чтобы этот предмет мог причинить физический вред. Поэтому бессмысленно изучать практику в надежде найти судебное решение, согласно которому табуретка или сковорода не может быть вменена в качестве «предмета».

Простой проверочный вопрос: может ли предмет как-то напрямую своим внешним физическим воздействием причинить вред здоровью? Может? Тогда признак есть.

Кстати, животные тоже признаются «предметами», это позиция Верховного Суда, которую он неоднократно высказывал[100].

Что если «оружие» переквалифицировать на «предмет»?

Если оружие признано экспертом «не-оружием» либо негодным оружием, то признак «применение оружия» из дела слетает.

Но радоваться рано, ведь мы помним, во многих составах он идет рядом с признаком «использование предметов в качестве оружия». Если слетает оружие, но в том же пункте статьи указан предмет в качестве оружия, то в таком случае один признак может поменяться на равнозначный другой.

Например, ч. 2 ст. 111 УК, тяжкий вред здоровью причинен с применением ножа, который признан экспертом «не-оружием» (кухонный нож). Итак, оружием такой нож признать нельзя, но вот предметом, используемым в качестве оружия вполне можно. Опасность преступления никуда не девается, квалификация не меняется – как была ч. 2 ст. 111 УК с оружием, так осталась она и с предметом.

Такая ошибка квалификации мало что дает, кроме тех случаев, когда в составе преступления есть только применение оружия. Например, в ч. 3 ст. 286 УК (превышение должностных полномочий) – есть только «применение оружия» и нет альтернативных, широко понимаемых предметов; значит такая ошибка значима, поскольку вылетает ключевой элемент состава.

Во всех остальных случаях такая ошибка квалификации в большинстве случаев влечет только изменение в тексте приговора.

Тем не менее искать такую ошибку все равно есть смысл. Так, принципиальна ошибка квалификации в случаях, когда в реальности в ходе преступления вреда не причинено никакого (были только угрозы), а сам предмет не был обнаружен.

Пример: во время разбоя с применением оружия (ч. 3 ст. 162 УК) обвиняемый только угрожал неким пистолетом (не стрелял, не бил рукояткой). А потом после задержания обвиняемого пистолет не нашли. Это значит, что экспертизу по нему сделать невозможно – нельзя установить, являлся ли этот условный пистолет оружием, пригоден ли он к стрельбе. Может, это был игрушечный пистолет, а может, и нет, но это предположение, а на предположении нельзя строить обвинение. Да, все видели – в руках был предмет, похожий на пистолет, но экспертизы-то нет. В данном деле признак применения оружия слетел, при этом альтернативный признак «использование предмета в качестве оружия» не появился[101].

Почему в данном примере не произошла замена признака оружия на предмет, ведь ч. 2 ст. 162 УК предусматривает и то и другое? Потому что обвиняемый условным пистолетом не причинил никакого вреда. Вот если бы он ударил потерпевшего рукояткой хотя бы игрушечного пистолета, то признак использования предмета тут же появился бы. Акцент здесь именно в этом моменте – был причинен вред или нет: если вред причинен, то как минимум есть признак применения предметов в качестве оружия, потому что очевидно, что этим самым предметом реально причинить физический вред (ну раз он уже причинен).

И, кстати, здесь мы опять видим использование презумпции невиновности напрямую.

Непонятные предметы

Существует такой миф, взятый из фильмов: если не найдено орудие преступления, значит, нет и преступления. Это неправильная логика.

Если предмет, которым причинен вред, не обнаружен, – это не проблема. Главный нюанс в таком случае будет в заключении эксперта, который отразил, как и чем примерно причинен вред. В заключении эксперта должны отражаться хоть какие-то индивидуализирующие признаки предмета, которым причинен вред.

Если по делу не обнаружен этот самый предмет, свидетели/потерпевший его не видели, и если к тому же эксперт очень общими словами описывает