Логика защиты. Прикладное пособие по уголовным делам - Александр Мельчаев

Пример: разбой с использованием предмета в качестве оружия. Обвиняемые ударили потерпевшего чем-то в ходе нападения. Согласно заключению эксперта, закрытая черепно-мозговая травма у потерпевшего образовалась от ударных воздействий твердого тупого предмета, индивидуальные свойства которого в описании повреждений не отобразились. При этом потерпевший предмета не видел (били сзади), свидетели не видели, обвиняемые наличие предмета отрицали. Как написал суд в приговоре: «Из показаний эксперта следует, что обнаруженные повреждения у потерпевшего не имели каких-либо характерных особенностей, которые позволили бы установить индивидуальные свойства травмирующих предметов». Квалифицирующий признак из дела ушел[102].

Из данного примера видно, что признаки оружия должны быть расписаны в заключении эксперта настолько подробно, чтобы из них было понятно – это не руками/ногами били, не о стену ударили, это именно какой-то предмет использовали для ударов.

Уточним нюанс: по делу не должно быть других доказательств наличия предмета. Если кто-то в руках у нападавшего что-то видел, то все, предмет есть.

Кстати, такая логика сбивания признака (по причине неконкретного описания травмирующих признаков предмета) может сработать и с газовым баллончиком.

Пример: разбой с применением предметов, используемых в качестве оружия. Предметом был газовый баллончик, которым брызнули в лицо потерпевшему, но потом баллончик не нашли. Казалось бы, вред причинен, потерпевший предмет видел, но… Как написал суд: «Для признания использования баллона с химическим веществом в качестве оружия при разбойном нападении необходимо установить, представляло ли опасность для жизни или здоровья химическое вещество, находившееся в баллоне. Однако из материалов уголовного дела видно, что баллон с химическим веществом не обнаружен и не изъят, его содержимое не исследовалось, экспертного заключения, подтверждающего, что находившийся в баллоне газ представлял опасность для жизни и здоровья потерпевшего, не имеется. Согласно заключению эксперта, у потерпевшего установлен химический ожог глаз. Между тем вопрос о свойствах и характере действия химического вещества, находившегося в баллоне, о его опасности для жизни или здоровья человека не выяснялся». Признак использования предмета слетел[103].

Следующий нюанс, позволяющий иногда сбить квалифицирующий признак использования предмета, – вред должен быть причинен напрямую этим предметом.

Что значит напрямую: вот есть, например, штакетина от забора, вот ей нанесен удар, причинивший вред.

Что значит «не напрямую»: когда вред причинен не самим предметом, а какими-то сопутствующими последствиями.

Например, горючая жидкость, которой облили потерпевшего, и подожгли. Это не «предмет», потому что вред причинен огнем (термическое воздействие), а не самой жидкостью. То же самое спички и газета. Или еще один реальный случай: обвиняемый сбил потерпевшего на велосипеде, соскочил и начал бить потерпевшего об асфальт, чем и причинил вред. Предмета здесь также нет, потому как велосипедом непосредственно вред не причинен, а асфальт, как и любая другая земная твердь, – это не предмет. Вот если бы обвиняемый схватил «велик» и начал им бить, вот тогда да.

Демонстрация оружия или предмета

Согласно упоминаемым в п. 23 Пленума № 29[104] положениям под применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, следует понимать не только физическое воздействие на потерпевшего, но и психическое воздействие на него в виде угрозы применения насилия, опасного для жизни или здоровья.

В приговорах часто путают формулировки демонстрация и применение, а это не одно и то же.

Если в ходе преступления просто демонстрируется оружие/предмет, то это еще не применение. Нужно именно угрожать. Если потерпевший просто говорит, что нападавший держал в руках нож без уточнения действий с этим ножом, то этого мало.

Должны быть какие-то доказательства – не просто демонстрации оружия и предметов, а доказательства намерений именно применить их.

Пример: нападавший держал в руках нож, но не бил им, не угрожал. Потерпевший описывает, что просто видел нож и опасался его. Формулировка приговора: «Сведений о том, что осужденный во время нападения намеревался нанести удары потерпевшему данным ножом и причинить вред его здоровью, не имеется – это лишь предположение»[105]. Опять презумпция невиновности.

Ошибки квалификации

Ошибка, характерная для всех остальных отягчающих обстоятельств.

В данном случае ошибка такая: когда оружие выступает как квалифицирующий признак + суд еще и учитывает оружие как отягчающее обстоятельство (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК). Это прямое нарушение нормы ч. 2 ст. 63 УК.

Пример: лицо осуждено за совершение разбоя с использованием оружия, и суд одновременно признал в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение им этого же преступления с использованием оружия (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК). Верховный Суд исключил это отягчающее и смягчил наказание[106].

Для лучшего понимания приведем и другую (обратную) иллюстрацию. По ней мы видим, что ошибка (двойной учет как квалифицирующий признак + как отягчающее) может быть только по статьям, где оружие предусмотрено в качестве квалифицирующего признака. Если же этого признака в статье нет (например, убийство), то и ошибки быть не может.

Пример (цитата): «Суд первой инстанции, установив, что убийство потерпевшего совершено с применением огнестрельного оружия, обоснованно признал данное обстоятельство отягчающим наказание осужденного. Статьей 105 УК РФ совершение убийства с использованием оружия не предусмотрено в качестве признака состава преступления и квалифицирующего признака убийства»[107].

И еще одна ошибка: совершение преступления с применением оружия будет отягчающим только по умышленным преступлениям. За неумышленные его вменять нельзя.

Пример (цитата): «Согласно приговору, лицо признано виновным по ч. 1 ст. 109 УК (причинение смерти по неосторожности). Однако, назначая осужденному наказание, суд без достаточных к тому оснований признал обстоятельством, отягчающим наказание, совершение им преступления с использованием оружия (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК). Вместе с тем данное отягчающее обстоятельство предполагает прямой умысел виновного, в связи с чем оно не могло учитываться при назначении наказания».[108]

Итак, когда квалифицирующие признаки могут слететь:

• если оружие или предмет не найдены, доказательств применения нет (нет свидетелей и пр.), при этом эксперт либо ничего не может сказать об индивидуализирующих признаках предмета, либо использует очень общие формулировки;

• если заключение эксперта позволяет предположить, что вред мог быть причинен не каким-то предметом, а руками/ногами, ударами о стену/землю, предметами одежды (при этом предметы одежды сами по себе как предмет не вменялись, например, не душили шарфом);

• вред причинен не напрямую использованием предмета, а опосредованно;

• когда применение оружия/предмета не конкретизировано – просто нахождение оружия/предмета в руках это не применение и не угроза;

• если осужденных (или эпизодов) несколько, то в