Логика защиты. Прикладное пособие по уголовным делам - Александр Мельчаев

3. Смотрим, чем это подтверждается (показания свидетелей, самого обвиняемого, потерпевшего).

4. Изучаем характеристики обвиняемого (замешан ли ранее в «чем-то этаком», что говорят родственники/друзья/соседи).

Прямая связь с преступлением. Должна быть четкая связь побуждений и событий: я совершаю преступление, потому что чувство ненависти и вражды это обуславливает.

Формулировки обвинения

Бывает, что в обвинение включают сразу несколько признаков ненависти и вражды: политическую, идеологическую, расовую, национальную, религиозную, в отношении соцгруппы. Ну просто потому, что так они вместе указаны в УК. А это все разные признаки.

Маловероятно, что обвиняемый настолько ненавидит весь окружающий мир, что подпадает под все признаки сразу.

Поэтому нужно ставить под сомнение каждый вид в отдельности. Исключение какого-то вида ненависти и вражды снижает квалификацию.

Пример: один «товарищ» в публичном месте пытался поджечь флаг, выкрикивая все, что напевали ему демоны в его бушующем сознании. А выкрикивал он вещи политические, но не просто критику, а пожелания гибели и пр. В обвинении ему вменили политическую и национальную ненависть. Но вот если политическая ненависть была, все слышали, то националистическая ничем не подтверждена. Этот признак (националистическая ненависть) в кассационном суде исключили и наказание снизили[124].

Тактика ухода на смежный состав

Если не исходить из бескомпромиссной позиции «оправдание или смерть», то самая очевидная тактика, которая первой же приходит на ум, когда в руки попадает дело: как бы соскочить на статью помягче, а уже там и другие защитные возможности прибавятся.

У многих составов преступлений есть смежные, более мягкие составы, которые отличаются от своего более сурового собрата каким-то одним или несколькими элементами. И вот если эти элементы выбить, превратить в другой или наоборот, добавить, – вот тогда совсем другой коленкор получается.

Иногда уход на смежный состав бесполезен. Например, возьмем смежные составы хищений в особо крупном размере: ст. 158 УК (кража), ст. 159 УК (мошенничество), ст. 160 УК (присвоение и растрата) – у них одинаковые санкции (до десяти лет), метаться между этими составами, пытаясь перебить кражу на мошенничество и наоборот – бессмысленно, ничего не дает.

Итак, если само событие оспорить невозможно (например, была драка, куча свидетелей, все на видео или другая железная «доказуха»), то естественная защитная тактика по такому обвинению – пытаться переоценить саму ситуацию.

Чтобы не писать очевидные и пустые вещи, давайте сразу разберем некоторые распространенные примеры защиты, просто для понимания логики работы с этой тактикой.

Уход на «административку»

Кража (ст. 158 УК.), ключевое место в краже – это размер украденного (размер ущерба), от него сильно зависит тяжесть состава.

Кража бывает:

• административная мелкая (ст. 7.27 КоАП) – до 2500 рублей. Кстати, мелкая кража тоже делится на виды: супермелкая (до 1000 рублей – это часть первая ст. 7.27 КоАП) и просто мелкая (от 1000 до 2500 рублей – это часть вторая ст. 7.27 КоАП);

• уголовная простая (ч. 1 ст. 158 УК) – от 2 500 рублей и выше. Это самое «выше» может плавать, об этом далее;

• значительная кража (ч. 2 ст. 158 УК) – от 5 000 рублей до 250 000 рублей;

• крупная (ч. 3 ст. 159 УК) – от 250 000 руб. до 1 000 000 рублей;

• особо крупная (ч. 4 ст. 158 УК) – от 1 000 000 рублей и до бесконечности.

С кражами астрономических сумм своя история – они обычно подтверждаются бумагами, всякими накладными и бухгалтерскими проводками, а нас же сейчас интересуют мелкоуголовные кражи (они же самые распространенные) и слабые места в обвинении по ним. Очевидный прием – опустить размер кражи ниже 2500 рублей.

Самый первый вопрос, который задает сам себе защитник при работе с мелкой кражей – а как посчитали ее размер? Допустим, украл один гражданин у другого часы – их стоимость будет определена по чекам либо экспертизой, тут все понятно. А если самый распространенный случай, анекдотическая кража колбасы в магазине: какую стоимость брать, отпускную или закупочную? Включается ли в размер кражи НДС?

Ответ: размер кражи будет равен стоимости товара на ценнике с учетом всяких акций и скидок. То есть та цена, по которой магазин продает товар с учетом всех налогов. Видел любитель бесплатной колбасы ценник? Видел, стоимость знал, значит, именно на такую сумму и хотел украсть.

Не работает логика защиты: «а ведь сам магазин закупил эту несчастную колбасу у поставщика по оптовой, более низкой цене, в чем ущерб магазина?» Тут можно мудрить про неполученные прибыли и упущенные выгоды, но это нам не нужно. Есть однозначное разъяснение ВС: размер хищения определяется по фактической стоимости на момент хищения, а это именно розничная цена с НДС[125].

Значительный размер

Уход с более тяжкой части на менее тяжкую в рамках одной статьи УК – это тот же самый прием.

Продолжаем с размером хищения. Ч. 2 ст. 158 УК, кража в значительном размере, попробуем препарировать ее.

Значительный размер – это оценочное понятие, позволяющее уйти с части второй ст. 158 УК на часть первую, и зависит оно от финансового состояния потерпевшего. Так, для гражданина-пенсионера кража бензопилы стоимостью чуть выше 5000 рублей может быть значительной; для зажиточного господина – это мелочевка; для строительного магазина – вообще в рамках «усушки» товара.

Основные ошибки в обвинении встречаются как раз в этом моменте – что считать значительным размером, ведь от этого зависит состав (часть первая или вторая ст. 158 УК).

При кражах у юрлиц (опять колбаса из «Пятерочки») все просто – там если колбаса стоит от 2500 рублей до 250 000 рублей (тележка колбасы), то это всегда будет простая уголовная кража (ч. 1 ст. 158 УК). Во вторую часть кража превратится только если при такой стоимости есть и другой квалифицирующий признак: группа лиц по предварительному сговору или незаконное проникновение в помещение. Иначе говоря, признак «значительный размер» применим только к гражданам.

С кражами у граждан какая проблема – у них всегда нужно специально выяснять, является ли стоимость украденного для них значительной (если она в рамках от 5 до 250 тысяч рублей). Смотрим пояснения Пленума[126].

Первый маячок в защите: смотрим в материалах дела упоминание о таком выяснении мнения потерпевшего. Оно всегда должно быть в допросах, оно может быть в заявлении о преступлении.

«Размер похищенного для меня значителен» – на этой строчке всегда основано обвинение