Ни одна демократия не длится вечно - Эрвин Чемерински

фактически переносила решение вопроса на будущее. Их предложение было принято при соотношении голосов восемь к двум, с разделением голосов в одном штате [9]. Таким образом, статья III Конституции гласит: «Судебная власть Соединенных Штатов осуществляется Верховным судом и теми нижестоящими судами, которые конгресс может время от времени учреждать». В результате в 1789 году в своем первом Законе об устройстве судебной системы конгресс создал нижестоящие федеральные суды, которые существуют по сей день [10]. Таким образом, вопрос о том, способны ли суды штатов так же эффективно и беспристрастно применять федеральное право, как и федеральные суды, который продолжает обсуждаться и влияет на многие правовые аспекты федеральной юрисдикции [11], — стоит с самых ранних времен и проистекает из дискуссий об устройстве судебной ветви власти федерального уровня.

После того как создатели Конституции решили учредить Верховный суд и предоставить конгрессу право создавать нижестоящие федеральные суды, ключевым стал вопрос о порядке назначения судей и обеспечении их подотчетности. Ранее, во времена британского правления, судей в американских колониях назначал английский король, и они оставались на своих постах до тех пор, пока это было ему угодно [12]. Колонисты были крайне недовольны судебной системой, подотчетной только короне и игнорирующей их нужды. В Декларации независимости среди перечня претензий к [бывшей] метрополии указывалось, что английская корона «сделала судей зависимыми исключительно от своей воли в отношении сохранения их должностей и размера жалования».

Стремясь оградить федеральных судей от прямого контроля со стороны исполнительной власти, авторы статьи III Конституции предоставили им пожизненный срок полномочий («в случае их безупречного поведения») и гарантировали, что их жалование не может быть уменьшено. Ключевое различие между федеральными судьями и судьями штатов заключается в подотчетности последних избирателям. Так, в 39 штатах судьи так или иначе подлежат переизбранию [13]. В некоторых штатах они участвуют в выборах по партийному принципу, как и другие политики. В других избиратели решают только вопрос о том, должен ли конкретный судья оставаться на своем посту.

Пожизненные полномочия федеральных судей делает федеральные суды уникальным инструментом, подходящим для защиты конституционных прав [14]. Например, избираемые судьи в южных штатах вряд ли отменили бы сегрегацию, когда Верховный суд положил конец апартеиду, введенному законами Джима Кроу[32]. Однако также распространена критика этого принципа из-за отсутствия какой-либо подотчетности этих судей.

Пожизненное назначение имеет важное преимущество — оно обеспечивает независимость судебной власти. Это гарантирует, что решения будут приниматься только на основе закона и фактов, а не с целью угодить избирателям. Легко понять, почему создатели Конституции, жившие при режиме, когда король в любой момент мог сместить судей, захотели защитить их независимость с помощью пожизненного мандата.

Однако у этого принципа есть и недостаток: судьи остаются на своих постах, даже если оказываются неспособны эффективно выполнять свои обязанности или теряют связь с реалиями страны. В 1787 году эта проблема была менее актуальной, поскольку средняя продолжительность жизни составляла 38 лет (хотя эта цифра несколько искажает действительность из-за высокой детской смертности). Тем не менее создатели Конституции никак не ожидали, что когда-то судьи будут оставаться на своих постах десятилетиями.

До того как стать главным судьей, Джон Робертс отмечал: «Создатели ввели пожизненный срок в эпоху, когда люди просто не жили так долго, как сейчас. Судья, изолированный от нормальной жизни на 25–30 лет, тогда был редкостью, но сегодня это становится обычным явлением» [15]. С 1789 по 1970 год средний срок пребывания судьи Верховного суда в должности составлял 15,2 года [16]. Для сравнения: судьи, назначенные после 1970 года и ушедшие по тем или иным причинам со своих постов, в среднем служили уже 27,6 года. В следующие 100 лет этот показатель, по прогнозам, достигнет 35 лет — против 17 лет в предыдущем столетнем периоде [17]. Кларенсу Томасу было 43 года, когда он был утвержден в должности в 1991 году. Если он останется на посту до 90 лет (возраст, в котором в отставку ушел Джон Пол Стивенс), срок его пребывания в Верховном суде составит 47 лет. Эми Кони Барретт было 48 лет на момент утверждения. Если она прослужит до 87 лет (возраст Рут Бейдер Гинзбург на момент смерти), то она будет судьей до 2059 года.

Увеличение сроков пребывания в должности судей отчасти связано с сознательным выбором президентами более молодых кандидатов, но в основном это следствие увеличения продолжительности жизни. В результате пожизненный срок значительно усиливает антидемократическую природу Верховного суда и создает риски, что судьи окажутся полностью оторваны от общества, в котором и для которого они принимают важнейшие решения. Безусловно, пожизненное назначение обеспечивает стабильность и позволяет суду включать представителей разных президентских эпох. Однако постоянное пребывание судей на посту в течение трех-четырех десятилетий — это нечто немыслимое в 1787 году. Это слишком большая концентрация власти в одних руках на довольно долгий срок.

Независимость судебной системы, а также ее «антимажоритарный» характер были обеспечены теми процедурами, согласно которым назначаются судьи [Верховного суда]. Согласно Конституции, президент выдвигает кандидатов «по совету и с согласия» сената. На протяжении всей американской истории это понималось как необходимость одобрения кандидатуры будущего судьи большинством голосов сенаторов.

Сенат не раз использовал свое право отклонять кандидатуры. В XIX веке около 20 % номинантов на должность судьи Верховного суда были отвергнуты. В XX веке произошло несколько громких отказов в утверждении в должности: не были назначены Джон Паркер (1930), Клемент Хейнсворт и Гарольд Карсуэлл (1969), Роберт Борк (1987). В 2016 году сенат отказался даже проводить слушания по кандидатуре Меррика Гарланда, явно стремясь сохранить соответствующую вакансию на случай победы республиканца на выборах.

Однако пожизненный срок и такой способ назначения создают серьезную проблему: суд может настолько оторваться от реальной жизни страны, что сам станет угрозой для нее. И это не абстрактный риск. В период с 1890-х по 1936 год крайне консервативный суд отменил более двухсот прогрессивных законов, направленных на защиту прав рабочих и потребителей [18]. Это вызвало кризис легитимности суда, особенно после отмены им программ «Нового курса» во времена Великой депрессии. В ответ президент Франклин Рузвельт предложил «упаковать суд» — увеличить число его членов, что в итоге заставило суд резко изменить свою позицию.

Сегодня, когда судьи остаются у власти десятилетиями, а назначения становятся все более политизированными, вопрос о реформе суда вновь становится актуальным. Пожизненный срок, задуманный как защита независимости судебной ветви власти, теперь может оказаться фактором угрозы для самой демократии.

Полагаю, именно в такой ситуации мы сейчас и находимся: большинство в суде значительно консервативнее, чем американское общество