Закон и обычай на Кавказе - Максим Максимович Ковалевский

примера совпадение мусульманского закона и дагестанского обычая по таким вопросам, как существо брачного договора, власть мужа и отца, самостоятельность жениного имущества, одностороннее право мужа на отпущение жены и на развод с ней, допущение одного порядка законного наследования и подведение завещания под категорию простых дарений. Существование такого же совпадения основных начал шариата и адата в области уголовного права должно еще быть доказано, и к этому именно доказательству мы и приступим в настоящее время.

Народный обычай Дагестана стоит доселе на ступени частного возмездия за преступление. Но того же начала придерживаются и шариат, и, в частности, распространенное в Дагестане учение Шафаи. Отправляясь от толкования одного из приписываемых пророку изречений: кто испытал огорчение – расправляется сам и воздает за зло равным злом, магометанские законоведы единогласно признают, что жизнь лица, пролившего кровь, принадлежит родственникам его жертвы в силу так называемой кровной мести (kesos)[422]. «Путеводитель ревнителей» (Мингадж) допускает личное возмездие во всех случаях умышленных преступлений. Но он требует, чтобы размер причиняемого преступнику вреда был бы равен полученному от него: за смерть отомщается смертью же, за ранение – раной одинаковой длины, ширины и глубины с той, какая была нанесена. Народный обычай допускает замену «крови» платежом, но то же делает и шариат. По неумышленным преступлениям, согласно своду Навави, ответственность сводится к платежу одного лишь «диэта», или выкупа[423].

Итак, кровная месть и платеж выкупа – начала, равно присущие как народному обычаю, так и писаному закону мусульман. Все уголовное право их представляет не более, как последовательное применение начала равного возмездия, иначе говоря – того jus talionis, источник которого Магомет нашел в законодательстве Моисея.

Неудивительно после этого, если, отправляясь от одной и той же основной точки зрения, шариат и адат обнаруживают ту способность взаимного проникновения, которой совершенно лишено чуждое бытовым условиям Кавказа русское законодательство. Современный обычай дагестанских горцев уже настолько проникся началами шариата, что исследователю на каждом шагу приходится ставить себе вопрос, в какой мере тот или другой адат есть продукт самостоятельного юридического творчества народа или простое отражение постановлений писаного права. Для суждения об этом недостаточно одного присутствия проводимых им правил в трактатах мусульманских законоведов. Писаное право, как мы видели, отправляется от тех же начал, что и обычное, а потому совпадение частных норм того и другого не является невозможным. Единственный надежный критерий в данном случае есть тот, какой дает нам сравнительно-историческое изучение исходных моментов в развитии уголовного права вообще. Обращение к нему потребует параллельного изучения древних законодательств и современных обычаев, насколько те и другие заключают в себе переживания того отдаленного периода гражданственности, при котором совершалось зарождение основных юридических понятий – и в том числе, понятия преступления и наказания.

Этой эпохой, как известно, была эпоха родового быта. Следовательно, в законах и обычаях обществ, живущих родовыми союзами, надлежит нам искать указания насчет характерных черт древнейшего уголовного права, а эти черты в своей совокупности и послужат нам критерием при определении народных начал и позднейших заимствований из писаного права, какие представляют современные уголовные адаты Дагестана.

История уголовного права, как мы сейчас сказали, открывается эпохой господства родовых сообществ. Будут ли эти сообщества устроены на начале материнского родства или на начале агнатическом, они равно являются как личными, так и имущественными союзами. Владение сообща соединяется в них нередко с общинной эксплуатацией имущества и с совместной жизнью ближайших родственников, образующих из себя большую нераздельную семью.

Совместная жизнь с родственниками, при общности производства и потребления, причина тому, что в эпоху господства кровных отношений индивидуализм – явление неизвестное. Ни одно действие, могущее иметь юридические последствия, не совершается отдельным лицом без ведома его близких: делает ли частный человек какое-либо заявление на суде, он подтверждает свою клятву клятвой своих родственников; вступает ли он в брак, он от тех же родственников ждет уплаты следуемого за невесту калыма или помощи при ее увозе; его охота на животных и людей – единственно известные ему занятие – также производится не особняком, а при участии и поддержке со стороны его единокровных. Последние, таким образом, являются ежечасными свидетелями его деяний и по отношению к ним выступают если не в роли прямых подстрекателей и пособников, то по крайней мере в роле попустителей и укрывателей. Это обстоятельство побуждает одного из древнейших кодификаторов юридических обычаев Дагестана (я разумею кайтагского уцмия Рустем-хана) включить в свой сборник, между прочим, следующее характерное постановление: «Если родственники заметят кого-либо в дурных поступках – они должны его убить; в противном случае отвечают за все, противозаконно им содеянное»[424]. При том тесном общении, какое связывает между собой членов одного кровного союза, неудивительно, если их сообщество, в частности, является союзом круговой поруки, при которой все отвечают за одного и все одинаково извлекают свои выгоды из того, что сделано каждым членом в отдельности. Отсюда тот необходимый вывод, что преступное действие, совершенное одним из родни, дает право мстить всем и каждому из его членов и что, с другой стороны, материальный вред, причиненный одному, считается вредом, причиненным всем, и всем одинаково дает право на месть. В древних сводах, одной из задач которых является замена мести выкупами, нельзя уже встретить указаний на право рода убитого обратить свою месть на любого из членов одного с обидчиком кровного союза. Но память о нем продолжает держаться в требовании, чтобы в случае бегства виновника убийства причитающаяся с него вира была выплачена потерпевшему роду оставшимися налицо родственниками беглеца.

В кельтских и скандинавских источниках можно найти не один факт для иллюстрации этой мысли. В одном из сборников судебных решений ирландских посредников, или «брегонов», мы читаем: «Вся семья преступника подлежит преследованию; вся семья обязана совершить платеж, причитающийся за преступление в случае бегства преступника», а под семьей разумеется, как видно далее из того же текста, не малая, а большая семья, в состав которой входят братья и отец. Нет ее налицо, продолжает цитируемый нами источник, ответственность падает на дальних родственников, проходя через все те группы родства, какие признает ирландское право[425].

В древнейшем шведском праве, и в частности – в праве вестроготов, ответственность за убийство со стороны всего рода – и не только отеческого, но и материнского – сказывается в том, что наряду с «arvaebot», пеней, платимой самим преступником, оно признает еще так называемый «aettarbot», в платеже которой наравне с наследником убийцы участвуют три родственника со стороны отца и такое же число родственников со стороны матери[426].